STS 153/2016, 1 de Diciembre de 2016

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

En la noche del día tres de marzo de dos mil trece el Cabo de tropa profesional, hoy procesado, Don Benigno , destinado en la Compañía de Mar de Melilla, pero perteneciente en aquellas fechas al Destacamento que prestaba servicio en el Peñón de Alhucemas, se encontraba junto con otros compañeros en la cantina de tropa, tras haberse celebrado una "pinchitada" en la que se había consumido, entre otras bebidas, cervezas y sangría. Cumplía funciones de cantinero el Soldado D. Epifanio , a quien el Sargento Genaro le había indicado que tuviera cuidado con el consumo de cervezas, visto cómo había transcurrido aquel día, y que despachara la bebida de manera equitativa entre todos los asistentes y no diera más a quienes viera afectados por el alcohol.

Sobre las 01.30 horas, y tras varios intentos de coger botes de cerveza sin autorización del personal encargado de su suministro, el Cabo, hoy procesado, solicitó del cantinero que le diera una cerveza, negándose éste al apreciar halitosis alcohólica y al haberle pedido anteriormente varias veces bebida, a lo que reaccionó el Cabo Benigno diciendo al cantinero que tuviera cuidado en la próxima guardia que le correspondiera pues le podía molestar, con expresiones como "En la próxima guardia que coincidamos te voy a hacer la vida imposible". Posteriormente el Cabo pidió un bote de cerveza al Soldado Olegario , que también se encontraba dentro de la barra de la cantina atendiendo al resto de sus compañeros, indicándole éste que le había dicho el Soldado Epifanio que no se le debía suministrar más bebidas alcohólicas. Tras producirse esta conversación el Cabo Benigno salió de la cantina.

A los pocos minutos de haber marchado el procesado salió también de la cantina el Soldado Epifanio con la intención de pedirle explicaciones al Cabo por las expresiones vertidas en relación a los servicios de guardias que le correspondía desarrollar y para manifestarle que él había recibido órdenes de controlar la ingesta de bebidas por parte del personal presente en la cantina. El Soldado encontró al Cabo en la Zona Sur, cerca del helipuerto corriendo de manera nerviosa de un extremo al otro de la pista. Al advertir el Cabo Benigno la presencia del Soldado, se dirigió corriendo hacia éste, al que golpeó, consiguiendo tirarlo al suelo después del contacto, momento en el que le asestó un navajazo en la espalda. De inmediato el Soldado Epifanio se puso en pie, dando una patada al Cabo, a los efectos de repeler la agresión sufrida. Mientras se producía el enfrentamiento entre ambos militares salió de la cantina, para tomar aire, el Cabo Aureliano , quien al ver el incidente acudió a separarlos. Fue el momento en el que el Cabo Aureliano retiraba al Soldado Epifanio el que aprovechó el Cabo Benigno para coger del suelo la navaja que se le había caído de las manos y depositarla en una rejilla de desagüe que en ese lugar se encontraba, marchando posteriormente del lugar de los hechos.

Como quiera que el Soldado insistía en acudir donde se encontraba el Cabo Benigno , con la intención, según manifestaba, de hablar sobre lo ocurrido, el Cabo Aureliano procedió a acompañarlo a las instalaciones de la Compañía de Mar, donde encontraron al cabo en los servicios lavándose las manos que tenía manchadas de sangre. Nada más ver Benigno al Soldado Epifanio volvió a abalanzarse sobre él, al que no llegó a alcanzar debido a la intervención del Cabo Aureliano , quien lo sujetó y retuvo, al tiempo que indicaba al Soldado que se marchara.

Tras salir de las instalaciones de la Compañía de Mar el Soldado Epifanio se dirigió a los alojamientos de tropas donde se encontró con el Soldado Ovidio , quien advirtió que Epifanio tenía la espalda de la camiseta manchada de sangre, por lo que, tras ver el corte, y comentarle Epifanio lo ocurrido, le indicó que debería acudir al Teniente Médico. Mientras se producía esta conversación apareció por el alojamiento de tropas el Cabo Benigno mostrándose muy agresivo, hasta el punto que el Soldado Ovidio lo tuvo que contener para que no se aproximara al Soldado Epifanio .

En el lugar de los hechos fue localizada por parte del Sargento D. Genaro una navaja de empuñadura metálica y pinza para el cinturón, de 10 centímetros de longitud y hoja de 8 centímetros, quien informó de su localización a la Teniente Andrés , oficial que la extrajo de la rejilla donde se encontraba.

En el día de los hechos el Soldado Epifanio fue reconocido en el botiquín del destacamento presentando un "corte inciso en región dorsal derecha (infraescapular) de 2,5 centímetros de largo y de 0,5 centímetros de profundidad con daño tisular y sin afectación muscular o nerviosa. Posteriormente, el día 4 de abril de 2013 el Soldado volvió a ser reconocido en la Clínica Forense del Instituto de Medicina Legal de Melilla, donde fueron apreciadas las siguientes lesiones:

- Contusión sobre codo derecho sin limitación funcional ni anatómica.

- Esguince del segundo dedo de la mano derecha que causó artritis falango-falángica proximal sin alteraciones óseas detectadas mediante radiológica del tórax, mano y codo derechos.

- Herida incisa en la región dorsal derecha entre línea escapular y línea axilar posterior de 1 centímetro de longitud aproximadamente, caracterizándose la misma, tanto por la localización y características, considerando que tendría carácter vital en el caso de alcanzarse la actividad torácica; y deduciéndose por sus características, que el arma blanca tiene un filo cortante.

A consecuencia de tales lesiones el Soldado Epifanio permaneció de baja en la Unidad entre el 3 de marzo y el 1 de abril de 2013, (29 días), siendo dos de ellos impeditivos y veintisiete no impeditivos para el servicio.

El CABO Benigno , sufre personalidad con rasgos de ansiedad psicorrigidez, sentimientos de inseguridad y pérdida de confianza en sí mismo que, pueden mermar su capacidad de autocontrol y de adaptación al medio. Dichos rasgos no tienen la entidad suficiente para constituir un trastorno específico de personalidad. Con dicha anomalía, la ingesta de una importante cantidad de alcohol, puede provocar una moderada y transitoria merma de sus capacidades volitivas e intelectivas.

Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

Que debemos condenar y condenamos al procesado, Cabo D. Benigno , como autor de un delito consumado de Abuso de Autoridad , en la modalidad de maltrato de obra, previsto y penado en el artículo 104 del Código Penal Militar en relación con el artículo 74 del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS , con las accesorias de suspensión de empleo, cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido por razón de estos hechos en cualquier concepto.

Que debemos condenar y condenamos al citado Cabo D. Benigno abonar al Soldado D. Epifanio , en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de NOVECIENTOS CATORCE EUROS (914 Euros) .

Notificada en forma la anterior sentencia la Procuradora de los Tribunales doña Lucía Agulla Lanza, en representación del Cabo del Ejército de Tierra don Benigno , presentó escrito con fecha 20 de mayo de 2016 en el que anunciaba su intención de interponer recurso de casación contra la mencionada sentencia y solicitaba testimonio del acta así como la grabación de la vista oral de los días 19 a 21 de abril del presente año, el cual se tuvo por preparado mediante Auto de fecha 1 de junio de 2016 del Tribunal sentenciador, que ordenó al propio tiempo la entrega de testimonios y certificaciones que la ley prevé y el testimonio solicitado, así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante esta Sala en el plazo de quince días para hacer uso de su derecho.

Con fecha 30 de junio de 2016 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo escrito de la Procuradora doña Lucía Agulla Lanza, en la representación indicada, interponiendo el recurso de casación anunciado, en base a los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de ley ( art. 849.2º de la LECRIM . y 851.1º de la LECRIM .) por inaplicación del artículo 24.2 de la Constitución Española .

Segundo.- Por infracción de ley ( art. 849.1º de la LECRIM .) por inaplicación del artículo 20.1 del Código penal ordinario.

Tercero.- Por infracción de ley ( art. 849.1º de la LECRIM .) por inaplicación del artículo 21.6 del Código penal ordinario.

Cuarto.- De forma subsidiaria, por infracción de ley ( art. 849.1º de la LECRIM .) por inaplicación del artículo 36 del Código penal militar de 1985 .

Quinto.- De forma subsidiaria, por infracción de ley ( art. 849.1º de la LECRIM .) por inapliciación del artículo 19 de la Ley Orgánica 14/2015 del Código penal en relación con el artículo 68 del Código penal .

Sexto.- De forma subsidiaria, por infracción de ley ( art. 849.1º) de la LECRIM .) por infracción del artículo 35 del Código penal militar .

Dado traslado del recurso interpuesto al Excmo. Sr. Fiscal Togado y al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, dentro del plazo concedido presentaron escritos, el primero con fecha 24 de octubre de 2016, solicitando la inadmisión y/o desestimación del primero de los motivos, la desestimación de los motivos dos a cinco y la estimación del sexto motivo. Y el segundo con fecha 3 de octubre de 2016, se da por instruido del recurso, no formulando alegaciones dado que el recurso interpuesto no hace alegación alguna respecto a la responsabilidad civil.

Admitido y concluso el presente recurso, mediante providencia de fecha 7 de noviembre de 2016, y no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni considerándolo necesario la Sala, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 23 de noviembre de 2016 a las 10:30 hora, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

La presente sentencia ha sido dictada por el Ponente con fecha 28 de noviembre de 2016.

La Procuradora de los Tribunales doña Lucía Agulla Lanza, en nombre y representación del Cabo del Ejército de Tierra don Benigno , interpone recurso de casación contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2016 dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo de Sevilla, con base en los siguientes motivos: 1º por infracción del art. 849.2º de la LECRIM . y 851.1º de la LECRIM . por inaplicación del art. 24.2 de la Constitución ; 2º por infracción del art. 849.1º de la LECRIM . por inaplicación del art. 20.1º del Código penal ordinario; 3º por infracción del art. 849.1º de la LECRIM . por inaplicación del art. 21.6º del Código penal ordinario; 4º por infracción del art. 849.1º de la LECRIM . por inaplicación del art. 36 del Código penal militar de 1985 ; 5º por infracción del art. 849.1º de la LECRIM . por inaplicación del art. 19 del Código penal militar en relación con el art. 68 del Código penal ; y, 6º por infracción del art. 849.1º de la LECRIM . por inaplicación del art. 35 del Código penal militar .

Comenzaremos por el motivo primero, en cuyo desarrollo el recurrente mezcla diversas fundamentaciones, pues se refiere a la infracción del art. 849.2º de la LECRIM . y comienza acudiendo al art. 849.1º de la LECRIM . según el cual afirma que le posibilita invocar la presunción de inocencia consagrada en el art. 24 de la Constitución ; dos párrafos después se refiere al error en la apreciación de la prueba, para seguidamente volver a referirse a la vulneración de la presunción de inocencia.

De la lectura del motivo ha de considerarse que en realidad la queja se centra única y exclusivamente en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, pues ni señala documento a los efectos del art. 849.2º de la LECRIM . ni alega la infracción de ningún precepto penal de carácter sustantivo.

Es evidente que el principio de presunción de inocencia ha de respetarse en cualquier proceso en el que se ejercite el ius puniendi del Estado, sea consecuencia de una infracción administrativa o de un delito. Por consiguiente, ante la queja relativa a la violación de tal principio, es preciso examinar con carácter general si en la imposición de dicha pena ha existido prueba que permita la declaración de hechos probados, así como si tal prueba ha sido obtenida conforme a la Constitución y a lo establecido en la ley; y, naturalmente si en su valoración no se han infringido las normas de la lógica, los conocimientos científicos ni las máximas de la experiencia. Y, el examen será más concreto en función del contenido de la queja del recurrente.

En la sentencia de instancia se razona con detalle cuales han sido las pruebas tenidas en cuenta, tales como las declaraciones testificales, periciales y documentales, e incluso, las piezas de convicción. Tal prueba testifical ha sido valorada racionalmente, sin que su apreciación pueda tacharse de ilógica o absurda. Por el contrario, existen pruebas testificales que suponen una base suficiente para sustentar como probado lo allí consignado.

Hemos venido manteniendo en nuestra jurisprudencia, que «el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el juzgador impidiéndole formar su convicción es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( SSTS Sala 5ª de 20 de Diciembre de 1.999 , 23 de Enero de 2.002 y 2 de Octubre de 2.001 ), (...). En parecidos términos ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Constitucional, verbigracia, en sus Sentencias 801/1.989 , 173/90 y 229/91 . Así también lo ha dejado sentado la Sala II del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 25 de Abril de 1.988 , 17 de Enero de 1.991 , 23 de Diciembre de 1.991 , 10 de Diciembre de 1.992 , 12 de Marzo de 1.993 , 20 de Noviembre y 12 de Febrero de 1.996 y de 21 de Diciembre de 1.997 , entre otras» [entre otras, STS (Sala 5ª), 10 de junio de 2004 ].

Y, en cuanto a la valoración del testimonio de la víctima, hemos de acudir a ciertas pautas jurisprudenciales, [así, entre otras, STS, (Sala 5ª), 29 de abril de 2014 ], como son: a) La declaración de la víctima ha de ser coherente en sí misma, es decir, no ha de contrariar las reglas de la lógica o de la experiencia, lo que exige valorar si la versión incluye o no aspectos insólitos o extravagantes, o si es objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima debe, además, estar dotada de coherencia externa, es decir, siempre que por la naturaleza del caso lo permita, tal declaración debe encontrarse rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen, manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima, etc.

Como hemos indicado, en el presente caso la declaración del Soldado Epifanio constituye prueba de cargo suficiente. La ponderación valorativa realizada por el Tribunal de instancia ha sido racional, por cuanto se ajusta a las normas de la lógica. Y, tal valoración ha sido llevada a cabo por quien debía y podía hacerlo, esto es, por el Tribunal de instancia, quien ha tenido la inmediación con la prueba. A ello, ha de añadirse la valoración realizada por el Tribunal de instancia respecto de las demás declaraciones testificales, la cual tampoco es ilógica, ni arbitraria; a estas pruebas se le une la pericial que confirma la lesión sufrida debido a la agresión; así como las pruebas documentales a que se refiere la sentencia de instancia. Por consiguiente, no ha existido vacío probatorio alguno, sino pruebas de cargo que han desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia. De manera que ha de concluirse que la presunción de inocencia ha sido desvirtuada, por lo que debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia recurrida.

En relación con la afirmación del recurrente -contra lo que dice el hecho probado- relativa a que «sufrió un "brote psicótico"», es preciso realizar alguna precisión. En realidad lo que pretende es una modificación del hecho probado con fundamento en una prueba pericial.

Al respecto ha de recordarse que en cuanto a los informes periciales, conforme a reiterada jurisprudencia, si bien, por regla general constituyen una prueba de apreciación discrecional, que conforme al art. 348 de la LECivil el Tribunal debe valorar «según las reglas de la sana crítica», lo cual deberá explicar el Tribunal al realizar la labor que le impone el art. 741 de la LECRIM ., es decir, al apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, no obstante, también ha de partirse de que el informe pericial se verifica cuando para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante de la causa, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECRIM .). Por ello, aunque la prueba pericial es una prueba personal documentada, sin embargo es admisible conforme a la jurisprudencia fundar en ella un error en la apreciación de la prueba ( art. 849.2 LECRIM .), como base de un recurso de casación cuando existiendo un sólo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo el Tribunal a quo de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere de forma relevante su sentido originario; o, en otras palabras, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes de las contenidas en los informes periciales, sin una explicación razonable.

En el presente caso, no concurren los requisitos necesarios para que pueda prosperar el motivo interpuesto, pues no se trata de la existencia de un sólo informe pericial que haya sido desconocido y que no existan otras pruebas, sino que el Tribunal de instancia ha tenido varios informes periciales que ha valorado de forma racional y además ha tenido en cuenta otros medios de prueba. En el caso de que existan informes periciales que lleguen a conclusiones divergentes, el Tribunal debe valorarlos -como todo informe pericial- conforme a las reglas de la sana crítica y motivar porqué opta por uno de los informes periciales. En la valoración del informe pericial debe tenerse en cuenta la competencia profesional del perito, esto es, su preparación técnica respecto al objeto de la pericia, y los criterios científicos que han sido utilizados por el mismo. Además, es preciso examinar los antecedentes sobre los que se basa el informe, esto es, los hechos que tiene en cuenta, los reconocimientos realizados, etc. Por ello, en la valoración debe considerarse la estructura racional de dicho informe pericial. A la vista de todo ello, se motivará porqué el juzgador ha decidido inclinarse por un determinado informe pericial.

La motivación que el Tribunal de instancia manifiesta al valorar los informes periciales discrepantes, tiene una estructura racional correcta y no puede afirmarse que haya existido arbitrariedad alguna. Las explicaciones que al respecto contiene la sentencia de instancia constituyen una motivación específica y rigurosa, poniendo claramente de manifiesto porqué no debe seguirse el informe de la psiquiatra doña Flora , pues aparte de variar en el tiempo sus apreciaciones, la conclusión de que el acusado sufrió un brote psicótico está basada en que debió existir una ingesta de medicamentos junto con el alcohol que tomó, pero tal presupuesto de hecho no ha sido demostrado en ningún momento. El recurrente no pone de manifiesto ninguna incorrección en la apreciación que el Tribunal de instancia realiza sobre la existencia de informes periciales divergentes, sino que simplemente argumenta como si sólo existiera un único informe pericial, el de la doctora Flora .

Por consiguiente, el motivo no puede prosperar y ha de ser desestimado.

El motivo segundo del recurso considera que debió apreciarse la concurrencia de la eximente completa del art. 20.1 del Código penal .

Sin embargo, la queja del recurrente está basada en la existencia de «un brote psicótico-tóxico», acudiendo a uno de los informes periciales, por lo que al no haber prosperado el motivo anterior, es preciso partir de lo que al respecto consignan los hechos probados de la sentencia recurrida, en los cuales (último párrafo) sólo se señala la existencia de unos ciertos rasgos que «no tienen la entidad suficiente para constituir un trastorno específico de personalidad»; y, añade que «con dicha anomalía, la ingesta de una importante cantidad de alcohol, puede provocar una moderada y transitoria merma de sus capacidades volitivas e intelectivas». En realidad, los hechos probados no afirman que existiera ninguna alteración volitiva o intelectiva, por cuanto no está probada «la ingesta de una importante cantidad de alcohol», sin perjuicio de que el Tribunal sí considera probada la ingesta de alcohol. No obstante, en los Fundamentos de Derecho la Sala de instancia estima que la ingesta de alcohol pudo producirle «una disminución sensible de su capacidad culpabilística», aunque conservara la noción del actuar antijurídico, pues «es significativo que, inmediatamente después de producirse la acción delictiva, el Cabo procedió al ocultamiento de la navaja en la rejilla del desagüe». De estas afirmaciones en modo alguno puede concluirse que concurran los elementos necesarios para estimar concurrente la eximente completa del art. 20.1 del Código penal , pues el recurrente sí podía comprender la ilicitud del hecho y actuar conforme a dicha comprensión. Ahora bien, como ello exige una comprensión y un poder actuar completo, y es evidente que tales parámetros son graduables, de ahí que el Tribunal de instancia estimara que al existir una moderada merma de sus capacidades volitivas e intelectivas, se cumplían los presupuestos para apreciar la concurrencia de la eximente incompleta de trastorno mental transitorio del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 ambos del Código penal . Sin duda, no podemos ni debemos entrar en el análisis relativo a la concurrencia o no de esta eximente incompleta, sino únicamente constatamos que el Tribunal de instancia la tuvo por concurrente en el hecho.

Por consiguiente, el motivo no puede prosperar y ha de ser desestimado.

El motivo tercero del recurso considera inaplicado el art. 21.6 del Código penal , relativo a la concurrencia de dilaciones indebidas.

El motivo debe prosperar.

El art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos establece que «toda persona tiene derecho a que su causa sea oída, equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable» y, el Tribunal Europeo de Derecho Humanos interpretando dicho precepto señala que para valorar el carácter razonable de la duración de la causa a la luz de las circunstancias, deben tenerse en consideración diversos criterios, en particular la complejidad de la causa, el comportamiento del demandante y el de las autoridades competentes ( STEDH, López Solé Martín Vargas contra España, de 28 de octubre de 2003 , entre otras muchas).

Examinando estos tres parámetros resulta: a) la complejidad del asunto: ciertamente la causa no era compleja y tan es así que desde el día del hecho 3 de marzo de 2013 hasta el final de dicho año ya puede decirse que la causa estaba prácticamente instruida; b) comportamiento del acusado: no cabe señalar que el acusado haya realizado maniobras dilatorias; c) comportamiento de las autoridades: ha de partirse, conforme a reiterada doctrina del TEDH de que la sobrecarga de trabajo, bien del órgano judicial o bien de los organismos que dependen del Estado, o incluso, aunque no dependan de él, no es una justificación del no mantenimiento del plazo razonable, pues el Convenio obliga a los Estados contratantes a que organicen sus órganos jurisdiccionales de manera que les permita cumplir con las exigencias del art. 6.1 en relación con la tramitación del proceso en un "plazo razonable".

En el presente caso, el Auto judicial en el que se encargan las pruebas periciales, sobre el ADN de la camiseta es de fecha 12 de abril de 2013 y el Informe es recibido el 23 de septiembre de 2014 y el siguiente Informe pericial es de fecha 29 de mayo de 2015; examinadas las actuaciones aparece una providencia del Juez Togado de fecha 9 de diciembre de 2013 ante la abstención del Capitán Auditor nombrando a otro Juez Togado para continuar la instrucción del procedimiento; el acuse de recibo del procedimiento con fecha 9 de enero de 2014 y ya el 23 de septiembre la entrega del informe pericial que lleva fecha del día anterior. Luego existe alguna notificación, un escrito de la defensa para unión de documentos, hasta el día 29 de mayo de 2015 en que se entrega el otro informe pericial. El juicio oral se celebró el día 19 de abril de 2016.

Es evidente que desde finales del año 2013 hasta mayo de 2015 la causa sufrió una inactividad que ha de calificarse como unas dilaciones que carecen de especial justificación, excediendo, considerado en su globalidad, el plazo de enjuiciamiento de este caso el carácter de razonable. Por consiguiente, ha de considerarse la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas previstas en el art. 21.6º del Código penal .

El resto de los motivos del recurso nº 4º, 5º y 6º se interponen de forma subsidiaria y se refieren a cómo debe imponerse la pena si fuera admitida la atenuante de dilaciones indebidas. Por consiguiente, en la determinación de la pena deberá tenerse en cuenta la concurrencia de dos atenuantes: por un lado la eximente incompleta de trastorno mental transitorio prevista en el art. 21.1º del Código penal que el Tribunal de instancia consideró su concurrencia (Fundamento de Derecho nº 5), y que sin embargo no tuvo en cuenta en el fallo de la sentencia y, por consiguiente, en la pena a imponer; y la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6º del Código penal .

Ahora bien, dicho lo anterior es preciso determinar qué Código Penal Militar debe tenerse en cuenta; en otras palabras qué ley es más beneficiosa para el acusado.

El Código Penal Militar de 1985 castiga el hecho en el art. 104 con la pena de tres meses y un día a cinco años de prisión y al concurrir dos circunstancias atenuantes (y ninguna agravante) serían aplicables los arts. 36 y 37 , si bien con el límite que impone el art. 40 que impide que la pena pueda ser inferior a tres meses y un día. Es preciso tener en cuenta que la rebaja de la pena, conforme a lo dispuesto en este Código , es de carácter facultativo.

Por su parte el Código Penal Militar del año 2015 castiga el hecho en el art. 46 , estableciendo ciertas reglas específicas en cuanto a la determinación de las penas, pero limitando que en ningún caso puede imponerse pena de prisión inferior a dos meses y un día ( art. 20). Ahora bien, al remitirse al Código penal , la rebaja de la pena no es facultativa, sino que es de carácter obligatoria. Sin embargo, por otra parte, y a pesar de que este límite es menor que el del Código penal de 1985, es más beneficiosa la aplicación del Código de 1985 por cuanto el actual delito de abuso de autoridad ( art. 46 Código Penal Militar 2015), establece claramente un concurso de delitos, considerando que debe ser tenida en cuenta la pena por el abuso de autoridad y la pena por el delito que conforme al Código penal supongan los resultados lesivos producidos. Este concurso delictivo no se consideraba con la regulación del Código Penal Militar de 1985, por lo que el Tribunal de instancia, aunque en el hecho probado consigna las lesiones, no extrae de ello ninguna consecuencia penal. Con el Código Penal Militar de 2015 habría que calificar tales lesiones, que teniendo en cuenta el dolo podrían ser constitutivas de homicidio en grado de tentativa (y sin considerar que fue por la espalda y de forma sorpresiva), o bien, unas lesiones dolosas del art. 147, en las que se tendría en cuenta a los efectos de determinación de la pena que según el informe médico las características de la herida, por su localización, hubiera tenido carácter vital en caso de alcanzarse la cavidad torácica; sin perjuicio, en su caso, de la concurrencia de la agravante de alevosía.

Lo indicado pone de manifiesto que no es posible la subsunción de los hechos en ambos Códigos, pues conforme al segundo sería precisa una nueva acusación por los resultados producidos, de la que el acusado debería poder defenderse. Ante ello, la conclusión es que no hay una sucesión legal sino un tipo penal nuevo con una conformación distinta y que si se pretendiera la aplicación del nuevo Código penal militar exigiría la calificación de las lesiones producidas.

Es cierto que la diferencia en las rebajas del marco penal, que en un Código son facultativas y en el otro son obligatorias, conduce a que objetivamente sería más favorable el Código penal militar de 2015; sin embargo, como hemos dicho este Código exige una calificación acusatoria complementaria de la que se carece y sin la cual, desde luego, no cabe condena alguna en relación a dicha acusación complementaria (la relativa a las lesiones producidas).

Por consiguiente, ha de aplicarse el Código penal militar de 1985; ahora bien, a la vista de estas dificultades que surgen en la comparación de leyes, parece conveniente que aunque se aplique el Código penal militar de 2015, rebajar la pena en un grado, pues es a lo que obligaría el Código penal militar de 2015.

En consecuencia, la pena a imponer al concurrir la eximente incompleta y la atenuante de dilaciones indebidas y, teniendo en cuenta el límite mínimo legalmente establecido, es la de tres meses y un día de prisión con las accesorias legales.

Por otra parte, a pesar de que la sentencia de instancia considera que concurre la eximente incompleta de trastorno mental transitorio y pese a lo que dispone el art. 37 del Código penal militar , no trata la cuestión relativa a las medidas de seguridad a aplicar conforme a lo previsto en el art. 104 del Código Penal ; sin perjuicio de ello, teniendo en cuenta el carácter facultativo de su imposición y que los informes médicos no aconsejan ninguna medida al respecto, así como que ha de estimarse el carácter transitorio del trastorno apreciado, y la ausencia de solicitud, se considera que no es necesaria su imposición.

La sentencia de instancia en el Hecho cuarto dice que "el Fiscal Jurídico Militar elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos como delito continuado de abuso de autoridad" y el fallo de la sentencia condena por un delito consumado de abuso de autoridad previsto y penado en el art. 104 del Código penal militar en relación con el art. 74 del Código penal . Lo cierto es que la referencia al delito continuado y al art. 74 del Código penal ha de considerarse un mero error material. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales que elevó a definitivas no hace ninguna referencia a que se trate de un delito continuado y la sentencia de instancia en ningún fundamento jurídico alude a la existencia de continuidad delictiva. Por lo tanto, ha de concluirse que se trata de un mero error material.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - Estimar parcialmente el Recurso de Casación número 101-27/2016, interpuesto por la Procuradora doña Lucía Agulla Lanza en nombre y representación procesal del Cabo del Ejército de Tierra don Benigno contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo de Sevilla con fecha 21 de abril de 2016 , en el Sumario 26/04/13 . 2.- En su razón se modifica la referida sentencia, en la manera que expresamos en nuestra segunda sentencia. 3.- Declaramos de oficio las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Angel Calderon Cerezo Francisco Menchen Herreros Fernando Pignatelli Meca Clara Martinez de Careaga y Garcia Jacobo Lopez Barja de Quiroga

SEGUNDA SENTENCIA

En Madrid, a 1 de diciembre de 2016

Esta sala ha visto la causa seguida ante el Juzgado Togado Militar Territorial Segundo de Sevilla, Sumario 26/04/13, por posible delito de "abuso de autoridad, en la modalidad de maltrato de obra" tipificado en el art. 104 del Código Penal Militar , contra el Cabo del Ejército de Tierra D. Benigno , en la que recayó Sentencia de fecha 21 de abril de 2016 dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo de Sevilla, por la que se le condenó como autor de dicho delito a la pena de dos años de prisión con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Cuya resolución ha sido parcialmente casada en virtud del recurso de casación de que esta segunda sentencia trae causa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jacobo Lopez Barja de Quiroga