Sentencia nº 903/2016 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 30 de Noviembre de 2016

Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Ponente:PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
Fecha de Resolución:30 de Noviembre de 2016
Número de Resolución:903/2016
Número de Recurso:959/2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. ATENUANTE DE ADICCIÓN. PENA PECUNIARIA. La sentencia impugnada incurre en incongruencia omisiva por estimar que concurre la atenuante de adicción a las drogas y no trasladar la misma al fallo de la resolución. Se prescinde de la pena pecuniaria por no resultar posible su cuantificación al no constar acreditado el valor económico de la droga objeto de tráfico. Se estima parcialmente el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil dieciséis.

Esta Sala, ha visto el recurso de casación n.º 959/2016 , interpuesto por Roman , representado por el procurador don Guzmán de la Villa de la Serna, bajo la dirección letrada de don Francisco Javier Pulido Moreno, contra la sentencia dictada el 12 de abril de 2016, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén . Es parte el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

ANTECEDENTES

1 .- El Juzgado de Instrucción número 3 de Úbeda, incoo Procedimiento Abreviado con el número 56/2015, por un delito contra la salud pública, contra Roman y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén cuya Sección Tercera dictó, en el Rollo de Sala n.º 152/2016, sentencia el 12 de abril de 2016 , con los siguientes hechos probados:

«Se declara expresamente probado del examen en conciencia de la prueba practicada que, el acusado, cuyas circunstancias personales ya constan en el cuerpo de este escrito, se dedicaba en la localidad de Torreperogil a la venta de diversas sustancias estupefacientes, y así siendo objeto de una investigación por parte de la Unidad de Policía Judicial, se pudieron descubrir los siguientes hechos ilícitos cometidos por el acusado:

El día 9 de marzo de 2015, sobre las 22 horas, Luis Carlos acudió al domicilio habitual del acusado, sito en la CALLE000 de la localidad de Torreperogil, donde le fue vendida una cantidad de sustancia estupefaciente por el precio de 20 euros, sustancia que no ha podido ser analizada pues el propio consumidor la consumió rápidamente al ser sorprendido por la Guardia Civil.

Del mismo modo, el día 29 de junio de 2015, sobre las 20 horas, el acusado, en el domicilio en construcción del que el mismo es titular, sito en la CALLE001 no NUM000 de Torreperogil, vendió a Coro un total de 4 gramos de una sustancia que resultó ser cocaína (en cantidad de 4 gramos) por el precio unitario de 240 euros.

El día 7 de julio de 2015 sobre las 3,15 horas de la madrugada, el acusado fue interceptado por una patrulla de la Guardia Civil en las confluencias de las calle Madrid con el Paseo del Prado de la localidad de Torreperogil, conduciendo el vehículo marca Fiat, modelo Punto y matrícula E-.... , llevando ocultas en la carcasa del volante un total de 9 papelinas de una sustancia que después de haber sido debidamente analizada resultó ser cocaína en cantidad de 94,94 gramos y con una pureza media del 77%, sustancia que el acusado pensaba dedicar al consumo de terceras personas, así como 892 euros, en 16 billetes de 5 euros, 22 billetes de 10 euros, 7 billetes de 20 euros y 9 billetes de 50 euros, dinero procedente del ilícito comercio al que se dedicaba.

El día 10 de julio de 2015, el acusado vendió a Fernando en la CALLE000 nº NUM001 de Torreperogil una micra de heroína y otra de cocaína por el precio unitario de 20 euros.

Por último y como consecuencia de la investigación a la que el acusado fue sometido, el día 5 de agosto de 2015, se llevó a cabo un registro domiciliario tanto en la CALLE000 número NUM001 como en la CALLE001 número NUM000 de Torreperogil, encontrando en el primer domicilio únicamente una liberta con anotaciones, así como en la segunda una plantación con sistemas de crecimiento, ventilación y aireación de una sustancia que después de ser debidamente analizada resultó ser marihuana en cantidad de 2.500 gramos, sustancia que el acusado pensaba dedicar al consumo de terceras personas. Del mismo modo se hizo entrega voluntaria por un familiar del acusado de una caja de caudales que contenía un total de 4.150 euros, dinero que procedía del ilícito comercio al que el acusado se dedica.

El acusado, utilizaba para la comisión de los hechos tanto el vehículo marca Fiat modelo Punto y matrícula I-....-AM , a nombre de su amigo, Olegario , así como el vehículo marca BMW, modelo 318-D y matrícula ....RRR , que el acusado había puesto a nombre de Teofilo .»

2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

« Que debemos condenar y condenamos a Roman como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión por tiempo de tres años, y multa de 25.000 euros, y arresto personal subsidiario por tiempo de cincuenta días, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena.

Con comiso y destrucción de las drogas intervenidas y comiso del vehículo marca Fiat, modelo Punto, placa de matrícula I-....-AM y vehículo de la marca BMW, modelo 318 y placa de matrícula ....RRR , así como del dinero intervenido.

Con imposición de las costas causadas al condenado, sirviéndole de abono el tiempo privado de libertad por esta causa.»

3 .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  1. - La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

    Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

    Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim., en relación con el 5.4 de la L.O.P.J . y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el artículo 24.1 de la Constitución Española .

    Tercero.- Por infracción de Ley al amparo del articulo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación a los artículos 52.1 y 2 , 368 y 377 del Código Penal .

  2. -Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 5 de julio de 2016, interesa la impugnación y subsidiariamente desestimación de todos los motivos; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  3. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 15 de noviembre de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero . Lo denunciado, por el cauce del art. 851, Lecrim es incongruencia omisiva, porque la sala de instancia no ha resuelto sobre el asunto de la adicción a drogas jurídicamente relevante, de la que estaría afectado el ahora recurrente.

El fiscal se ha opuesto al recurso.

Como el propio impugnante pone de manifiesto, se da la circunstancia de que este asunto ha sido tratado con amplitud en el tercero de los fundamentos de derecho, para llegar a la conclusión de que, en efecto, concurrían los presupuestos de la atenuante de que se trata, decantándose la sala por su estimación. Ahora bien, ocurre que, sin embargo, esto no fue trasladado al fallo, donde se ha producido la omisión justamente puesta de relieve.

Y lo cierto es que el efecto de este descuido no es banal, porque si carecerá de eficacia para incidir en la entidad de la pena privativa de libertad, podría ser relevante a efectos de la aplicación del art. 80,5 Cpenal .

Por esto y porque, en todo caso, es de apreciar la inconsecuencia reprochada, debe darse lugar al motivo.

Segundo. Lo alegado es vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, porque, se dice, la pena de multa impuesta al recurrente, carecería del mínimo fundamento argumental de sustento.

El Fiscal se ha opuesto al motivo.

Y en este caso hay que decir también que el impugnante tiene razón, porque el razonamiento de apoyo de la decisión relativa a la pena pecuniaria se queda en un simple aserto.

Esto cuando se da la circunstancia de que el art. 368 Cpenal condiciona la imposición de la pena de multa a la constancia del valor de la droga objeto del delito, obviamente, como resultado de una estimación fiable.

Pues bien, en el caso a examen este dato no figura en absoluto. Cierto es que en los hechos probados se habla de tres actos de venta de algunas dosis de droga por los precios de 20 euros, 240 euros y 20 euros, respectivamente, pero sucede que en el primer caso no se sabe de qué clase de droga se habla, por tanto, ni siquiera si al objeto de la transacción podría atribuírsele tal naturaleza; y que en el segundo y el tercero no figura la determinación analítica de la calidad de la sustancia y del índice de riqueza de la que pudiera tratarse, con lo que esas única referencias al precio, dada la falta de datos y de rigor en su fijación, tampoco pueden tomarse en cuenta.

Así las cosas, para concluir, bastará recordar que esta sala ha resuelto en innumerables sentencias (por todas SSTS 712/2008, de 4 de noviembre y 1184/2009, de 20 de noviembre ) que cuando no consta acreditado -es decir, bien acreditado- el valor económico de la droga objeto del tráfico ilícito, no resulta legalmente posible cuantificar la multa y, en consecuencia, debe prescindirse de esta pena.

Es por lo que este motivo tiene asimismo que estimarse.

Tercero . El reproche es de infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim , en concreto, de los arts. 51,1 y 2 , 368 y 377 Cpenal , porque en la sentencia no se concreta la base para la determinación de la pena de multa.

El Fiscal se ha opuesto al motivo.

Pues bien, la estimación del motivo precedente deja a este sin contenido.

FALLO

Se estiman parcialmente los motivos primero y segundo del recurso interpuesto por la representación de Roman , contra la sentencia de 12 de abril de 2016 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén , en la causa seguida por un delito contra la salud pública. En consecuencia se anula parcialmente esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta. Se desestima el recurso en todo lo demás y se declara de oficio las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese ambas resoluciones a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Perfecto Andres Ibañez Juan Saavedra Ruiz

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil dieciséis.

En la causa número 152/2016, con origen en el Procedimiento Abreviado número 56/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Úbeda (Jaén), seguida por un delito contra la salud pública, contra Roman , con DNI n.º NUM002 , hijo de Eladio y Melisa , la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén, dictó sentencia condenatoria en fecha 12 de abril de 2016 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Por lo razonado en la sentencia de casación debe integrarse el fallo de la de instancia con el pronunciamiento relativo a la estimación de la circunstancia atenuante de adicción a drogas; y eliminarse el relativo a la pena de multa, que queda sin efecto.

FALLO

Se aprecia la concurrencia en Roman de la circunstancia atenuante de adicción a drogas, y se deja sin efecto la pena de multa que le fue impuesta. Se mantiene en todo lo demás el fallo de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Perfecto Andres Ibañez Juan Saavedra Ruiz

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.