Sentencia nº 851/2016 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 11 de Noviembre de 2016

Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Fecha de Resolución:11 de Noviembre de 2016
Número de Resolución:851/2016
Número de Recurso:863/2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESTAFA PROCESAL. EXCUSA ABSOLUTORIA. Para poder aplicar la excusa absolutoria es necesario el desarrollo de una prueba que justifique la existencia del delito imputado y, a pesar de ello, la exención de la derivada y correspondiente responsabilidad penal, con declaración e inclusión en el fallo de la subsistente responsabilidad civil. El Tribunal a quo recurrió a una fundamentación insuficiente, basada en elementos probatorios que da por existentes sin haber llegado a la celebración de la prueba impidiendo la participación en ella de las partes legitimadas. Se estima parcialmente el recurso de casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 863/2016, interpuesto por el Ministerio Fiscal, la acusadora particular Dª. Rocío , representada por la Procuradora Dª Mª Pilar Galván Rodríguez, contra la sentencia dictada el 22 de Febrero de 2016 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva, en el Rollo de Sala Nº 1/2016 , correspondiente a las Diligencia Previas nº 1637/2011 del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Huelva, que declaró absuelto al recurrido D. Juan Antonio , del delito de estafa procesal, del que como autor fue acusado; representado por la Procuradora Dª Pilar López Revilla, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Huelva, incoó Diligencia Previas con el nº 1637/2011 en cuya causa la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 22 de Febrero de 2016 , que contenía el siguiente Fallo: " ABSOLVER a D. Juan Antonio , del delito de ESTAFA PROCESAL, del que venía acusado. DECLARAR inexistente la acción penal de la Acusación Particular, por prohibirla la Ley entre sujetos hermanos en los delitos patrimoniales entre sí.

    EXIMIR al acusado de Responsabilidad Penal por concurrir la excusa absolutoria entre parientes del artículo 268 del Código Penal .

    DECLARAR DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES"

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "El acusado, Juan Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando en representación de la sociedad "SANTACASA INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.L.", demandada en el Juicio Ordinario n° 833/2008 del Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Huelva, siendo demandante la sociedad "NOEMÍ SANCHÍS, ARQUITECTOS & URBANISTAS, S.L.P", presentó un contrato privado de compraventa suscrito entre ambas partes de fecha 14.11.2005 e interpuso demanda reconvencional reclamando la cantidad de 431.577. Por el Juzgado de Primera Instancia se dictó sentencia estimando las pretensiones de la parte actora y rechazando la demanda reconvencional del acusado, al recurrir en Apelación dicha sentencia por la Audiencia Provincial (Sección Segunda) con fecha 01.12.2009 estimando el recurso de apelación a dar por válido el citado contrato de compraventa y condenando a la apelada al pago de 431.577 euros más intereses legales y costas con un importe de 60.979,80 euros; dicha sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva fue confirmada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dictándose Auto de firmeza de la misma en fecha 30.11.2010 .

    La hermana del acusado se querelló contra su propio hermano D. Juan Antonio , actuando en nombre de la representación procesal como administradora única de la empresa "NOEMÍ SANCHIS, ARQUITECTOS & URBANISTAS S.L.P" por un delito de estafa procesal.

    Al inicio de la lectura del juicio oral, sin necesidad de la celebración del mismo, y de la práctica de pruebas, se dictó sentencia "in voce" previa deliberación, estimando la Sala que por unanimidad concurría la excusa absolutoria y la falta de legitimación de la Acusación Particular."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, el Ministerio Fiscal y la representación de la recurrida Dª Rocío , anunciaron su propósito de interponer recursos de casación que se tuvieron por preparados por auto de 18 de Abril de 2016, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 18 de Mayo de 2016, el Ministerio Fiscal y la Procuradora Dña. Mª del Pilar Galván Rodríguez, interpusieron el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    DÑA Rocío

    Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación del art. 248 CP , con relación a las circunstancias previstas en los ordinales 2 º, 6 º y 7º del art. 250.1 CP .

    Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación del art. 268 CP .

    Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por indebida inaplicación del art. 31 CP .

    Cuarto.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art 849.2 LECr .

    Quinto .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 852 LECr , por infracción del art 24.2 CE , respecto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

    EL MINISTERIO FISCAL

    Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 CP . en relación con el delito de estafa de los arts 248 , 249 y 259, CP .

    Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 852 LECr , por infracción del art 24.2 CE , respecto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

  5. - La representación del acusado D. Juan Antonio , por medio de escrito fechado el 6 de Junio de 2016, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

  6. - Por providencia de 5 de Octubre de 2016 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 27 de Octubre de 2016 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE DÑA Rocío

PRIMERO

El primer motivo se centra en infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación del art. 248 CP , con relación a las circunstancias previstas en los ordinales 2 º, 6 º y 7º del art. 250.1 CP . Como segundo motivo se esgrime igualmente infracción de ley, por la indebida aplicación del art. 268 CP . Y el tercero de los motivos se basa también en infracción de ley, por indebida inaplicación del art. 31 CP .

Dada su íntima relación los trataremos conjuntamente.

  1. Se sostiene, en primer lugar, que no obstante la reforma introducida por la LO. 5/2010, en el tipo de estafa de referencia el sujeto pasivo engañado es el titular del órgano jurisdiccional, a quien a través de la correspondiente maniobra procesal se le induce a seguir un procedimiento o dictar por error una resolución que de otro modo no hubiera sido obtenida. Así una de las partes engaña al Juez y le induce, con la presentación de falsas alegaciones, a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte.

    Y se manifiesta que, según el relato de hechos probados, en el pleito civil en el que habría sido perpetrado el engaño contra el juzgador, fueron partes legitimadas dos personas jurídicas , por lo que la querella por delito de estafa procesal que dio origen a la presente causa no es interpuesta por una hermana frente a un hermano por un delito de naturaleza patrimonial, sino por una mercantil frente a otra mercantil, de cuyos hechos habrá de responder su representante ,por datar de fecha anterior a la entrada en vigor de la LO. 5/2010.

  2. Se alega, en segundo lugar, que la simple lectura del relato de hechos probados ya permite constatar la indebida aplicación que del referido precepto realiza el tribunal de instancia. Y que en efecto, según el relato de hechos probados, la querella por delito de estafa procesal no es interpuesta por una hermana frente a un hermano por un delito de naturaleza patrimonial, sino por una mercantil frente a otra mercantil, de cuyos hechos habrá de responder su representante por datar de fecha anterior a la entrada en vigor de la LO. 5/2010, y por un delito que no es de naturaleza eminentemente patrimonial, sino mixta, en la medida en la que el engaño se perpetra contra el titular del órgano jurisdiccional llamado a dictar sentencia, engaño del que deriva indirectamente un perjuicio patrimonial para un tercero, en este caso la mercantil "Noemí Sanchís, Arquitectos y Urbanistas SLP", en cuyo nombre Dña. Rocío interpuso la querella.

  3. Y se afirma, en tercer lugar que el motivo viene íntimamente ligado al anterior, en la medida en que del relato de hechos probados resulta la aplicabilidad del art. 31 CP , en su redacción hasta la entrada en vigor de la LO.5/2010, tomando para ello en consideración la fecha en la que se habrían producido los hechos consignados en los escritos de conclusiones provisionales. Doña Rocío no se querelló contra su hermano, sino contra D. Juan Antonio en tanto que administrador de derecho de una persona jurídica, al amparo del art 31 CP que establece su régimen de responsabilidad criminal.

  4. La sentencia de instancia contiene un doble pronunciamiento , con motivo de la estimación de las cuestiones previas formuladas por la representación del querellado y acusado. Ambos pronunciamientos deben ser examinados por separado. El primero consiste en la declaración de la falta de legitimación de la Acusadora particular por ser hermana del acusado, con arreglo al art. 103 de la LECr . Y el segundo, la absolución del delito imputado ,como consecuencia de la apreciación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 CP .

    Por lo que se refiere a la primera cuestión , dispone el art 103 LECr , tal como reconoce la sentencia de instancia, que " Tampoco podrán ejercer acción entre sí: 2º. Los ascendientes, descendientes y hermanos consanguíneos, a no ser por delito cometido por los unos contra las personas de los otros".

    Ciertamente, los tres motivos íntimamente vinculados, se basan en la existencia del error iuris . Pues bien, siendo así debemos tener en cuenta que, como se dice en la STS. 121/2008 de 26 de febrero , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba.

    Realmente, el examen del factum evidencia, por lo que se refiere a su primer párrafo, solamente la actuación del Sr. Juan Antonio ante la jurisdicción civil, en los diferentes estadios procesales de primera instancia, apelación y casación. El segundo, en cambio precisa que : "la hermana del acusado se querelló contra su propio hermano , D. Juan Antonio actuando en nombre de la representación procesal como administradora única de le empresa "Noemí Sanchís, Arquitectos y Urbanistas SLP, por un delito de estafa procesal ". Este segundo párrafo justifica la decisión del tribunal de instancia que recoge -haciéndose eco de la jurisprudencia existente- que "cuando se ejercita una acción penal fuera de los supuestos legalmente establecidos, a los que acaba de hacerse referencia, ésta ha de tenerse por inexistente y, faltando un requisito inexcusable de procedibilidad unido al principio acusatorio, la persecución no podrá realizarse, salvo que otra acusación, correctamente formulada, supla la carencia de legitimación de quien, por tener determinados vínculos parentales, no pueda ejercitar la correspondiente acción. A su vez, si a través de una acusación legitimada para ello, se llega al final del proceso, habrá de declararse, en la sentencia, la excepción relativa a la correspondiente responsabilidad criminal y sujetos sólo a la civil ,en este caso el único legitimado para acusar es la Acusación Pública".

    Y concluye el tribunal a quo que: "por consiguiente lo que procede es retirar del escenario del proceso a la Acusación particular, formulada en contra de lo dispuesto en la Ley."

  5. Hay que significar que el tribunal de instancia declara probado que el delito objeto de la querella no fue por delito "contra las personas", sino por "estafa procesal". Y hay que considerar que no empaña estas consideraciones, que el citado párrafo del factum haya expresado (-por cierto, dicho sea de paso- en contra de todas las evidencias documentales de la querella, del poder acompañado y de la calificación formulada, donde no se precisa que se actué en representación de empresa alguna) que compareció la querellante en nombre de la empresa de su propiedad.

    En este primer aspecto los tres motivos han de ser desestimados.

    6 . Por lo que se refiere a la segunda cuestión, en el Fundamento de Derecho Segundo los juzgadores a quo, admitiendo encontrarse frente al dilema de "si es necesario la celebración del juicio oral, para terminar estimándola (la excusa absolutoria ), o es posible hacerlo en la fase preliminar del plenario", concluyen que "sí puede y debe hacerse (lo último) porque existen elementos probatorios suficientes que se extraen de la abundante prueba documental aportada a la causa, impidiendo así la innecesaria celebración del juicio por delito que en caso de probarse, no es perseguible penalmente y además no es preciso para poder determinar la responsabilidad civil cuyo pronunciamiento expreso exige el art 268 del CP ". Y sigue diciendo el tribunal de instancia que "aunque estuviesen probados todos los hechos de tal delito...quien ejercitó la acción penal no es un tercero extraño, sino que es la hermana del acusado...por un delito pluriofensivo en el que predomina lo patrimonial...".

    Afirmaciones que no dejan de sorprender por su carácter contradictorio, en cuanto dan por existente una prueba que no ha llegado a practicarse, y una responsabilidad civil, que tampoco ha llegado a establecerse.

    En este aspecto los motivos habrían de ser parcialmente estimados, si bien con las precisiones que efectuaremos en relación con el motivo quinto de la misma parte.

SEGUNDO

El cuarto motivo se funda en error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art 849.2 LECr .

  1. Para la recurrente incurrió en error el tribunal de instancia ,en la medida en que considera (párrafo segundo de los hechos probados) que Dña. Rocío dirigió querella "contra su propio hermano" como tal, resultando evidente que la conducta habría sido cometida por una entidad mercantil, y que la responsabilidad penal de D. Juan Antonio derivaría de su condición de administrador de derecho de tal sociedad, conforme a las reglas de imputación de la responsabilidad penal contenidas en el art. 31 CP . Así, invoca la recurrente como documentos demostrativos del error:

    - El contrato privado de compraventa de fecha 14-11-2005, actuando el Sr. Juan Antonio en nombre y representación de la mercantil Santacasa Inversiones Inmobiliarias SL (fº 24, 25, 59, 60 y fº 99 y 100 del rollo).

    - Las sentencias dictadas en el orden civil, en primera y segunda instancia en el procedimiento en que la entidad mercantil Santacasa Inversiones Inmobiliarias SL, aportó contrato privado de compraventa fechado el 14-11-2005 (fº 26 a 35).

    - Los informes periciales caligráficos, con relación al contrato privado de compraventa de 14-11-2005 (fº 334 a 345 y 374 a 385).

  2. Debemos recordar, por ejemplo con la STS 27-6-2012, nº 569/2012 , que el motivo, por la vía del art. 849.2 LECr . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza f áctica , nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECr . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

    1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

    2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

    3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECr ;

    4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

  3. Los documentos invocados, en cuanto necesitados de una interpretación jurídica, carecen de la literosuficiencia exigida para la prosperabilidad del motivo. Por otra parte, como en su momento apuntamos, la parte recurrente trata de extraer conclusiones de los documentos referenciados que parecen estar en contradicción con elementos probatorios, tales como la misma querella, poder acompañado a la misma y escrito de calificación de la propia Acusación particular.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El quinto motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 852 LECr , por infracción del art 24.2 CE , respecto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

  1. Se entiende que la motivación de la sentencia es únicamente aparente, descansando en premisas palmariamente erróneas, con contradicción del primer párrafo de los hechos probados, declarando inexistente la acción penal ejercitada y eximiendo al acusado de responsabilidad penal en atención a la excusa absolutoria entre parientes, establecida en el art. 268 CP , estimando la cuestión previa planteada. Y por ello se solicita la celebración de un nuevo juicio, en cuanto resultará imprescindible la práctica probatoria que resultó cercenada con la estimación de las cuestiones previas estimadas.

  2. Ciertamente, esta Sala ha dicho de modo repetido, (Cfr SSTS 72/2009, de 29 de enero ; 26-7-2011 , nº 857/2011 ), que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva incluye el de obtener una resolución debidamente motivada . Cuando se trata de una sentencia, a la que se refiere expresamente el artículo 120.3º de la Constitución , la motivación debe abarcar los hechos, la calificación jurídica en todos sus aspectos y las consecuencias penales y civiles . El fundamento de esta exigencia de motivación se encuentra en la necesidad, por un lado, de exteriorizar el razonamiento que ha conducido al fallo, como expresión de la racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de manera que sea posible que las partes conozcan de forma suficiente las razones de la decisión, y, de otro lado, en garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan.

  3. Como vimos más arriba, en el Fundamento de Derecho Segundo los juzgadores a quo, admitiendo encontrarse frente al dilema de "si es necesario la celebración del juicio oral, para terminar estimándola (la excusa absolutoria ), o es posible hacerlo en la fase preliminar del plenario", concluyen que "sí puede y debe hacerse (lo último) porque existen elementos probatorios suficientes que se extraen de la abundante prueba documental aportada a la causa, impidiendo así la innecesaria celebración del juicio por delito que en caso de probarse, no es perseguible penalmente y además no es preciso para poder determinar la responsabilidad civil cuyo pronunciamiento expreso exige el art 268 del CP ". Y sigue diciendo el tribunal de instancia que "aunque estuviesen probados todos los hechos de tal delito ...quien ejercitó la acción penal no es un tercero extraño, sino que es la hermana del acusado...por un delito pluriofensivo en el que predomina lo patrimonial...". Afirmaciones que no dejan de sorprender por su carácter contradictorio, en cuanto dan por existente una prueba que no ha llegado a practicarse, y una responsabilidad civil, que tampoco ha llegado a establecerse, según el tenor literal del fallo.

Siendo así, no dándose en la resolución recurrida los parámetros de fundamentación razonable que le era exigible, el motivo, que es coincidente con el segundo del Ministerio Fiscal, tal como apreciaremos, ha de ser estimado.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

CUARTO

El primero de los motivos se articula por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 CP . en relación con el delito de estafa de los arts. 248 , 249 y 259, CP . El segundo motivo se funda en infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 852 LECr , por infracción del art 24.2 CE , respecto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Los trataremos conjuntamente, dada su evidente imbricación, y la solicitud concidente en los dos de nulidad procedimental y repetición del juicio que el recurrente formula.

  1. Se entiende, en primer lugar, que no procede la aplicación de esta excusa absolutoria, ya que la estafa procesal constituye un delito pluriofensivo, donde el engañado es un tercero , por lo que con arreglo a la jurisprudencia quedaría descartada la excusa absolutoria del art 268 CP .

    En segundo lugar, se considera que las partes del proceso civil en que se presentó el documento por el acusado, no eran propiamente las personas físicas del querellante y el encausado, sino las entidades que administraban "Santacasa Inversiones Inmobiliarias SL" y "Noemí Sanchís Arquitectos & Urbanistas SLP". Y tanto más cuanto el acusado Sr. Juan Antonio no es el único administrador de la sociedad "Santacasa Inversiones Inmobiliarias SL", existiendo un tercero que no es pariente, afectado por los hechos objeto del procedimiento, constando también como socia fundadora la pareja del acusado, Filomena , la que hizo una aportación de capital social de 1.800 euros, correspondientes a 18 participaciones sociales.

    En tercer lugar, también debió haber continuado el acto de la vista en aras a determinar la responsabilidad civil , pues ejercitada acción penal con la civil, no hay obstáculo, para que junto al pronunciamiento absolutorio por el delito se fije la responsabilidad civil. Consecuentemente se solicita se declare la nulidad de la sentencia y se ordene la celebración del correspondiente juicio oral, sin aplicación de esta excusa absolutoria.

  2. Se alega también, que al resolverse el juicio a su inicio, sin su celebración ni práctica de prueba , la acusación pública ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, al no poder el Ministerio Fiscal defender la legalidad, y por tanto, inaplicación de la excusa absolutoria del art. 268 CP al supuesto de estafa procesal y, en su caso al no existir pronunciamiento sobre responsabilidad civil del art. 116 CP , tanto fuera aplicable la excusa absolutoria o no. Por ello solicita que se declare la nulidad de la sentencia y se ordene la celebración del correspondiente juicio oral .

  3. Como ya vimos con relación al anterior recurrente, el tribunal a quo no deja de incurrir en contradicciones, recurriendo para la aplicación de la excusa absolutoria a una fundamentación insuficiente, basada en elementos probatorios que da por existentes, sin haber llegado a la celebración de la prueba, impidiendo la participación en ella de las partes legitimadas con la consiguiente contradicción, y conculcándose, consecuentemente su derecho de defensa. Resulta evidente que para poder aplicar la excusa absolutoria de referencia, antes se precisa, mediante el seguimiento del proceso debido en todas sus fases , el desarrollo de una prueba que justifique la existencia del delito imputado y, a pesar de ello la exención de la derivada y correspondiente responsabilidad penal, con declaración e inclusión en el fallo, sin embargo, de la subsistente responsabilidad civil.

    Consiguientemente ambos motivos han de ser estimados, con la consecuencia de la declaración de la nulidad de la sentencia recurrida, y repetición de la vista del juicio.

QUINTO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación parcial del recurso interpuesto por infracción de preceptos constitucionales y por infracción de ley, por la representación de DÑA. Rocío , y la estimación del recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, declarando de oficio las costas de su respectivo recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la estimación parcial del recurso de casación interpuesto por infracción de preceptos constitucionales y por infracción de ley, por la representación de Dña. Rocío , y por EL MINISTERIO FISCAL, con declaración de oficio de las costas de su respectivo recurso.

Consecuentemente, dejando subsistente la retirada del proceso de la Acusación particular, se acuerda la nulidad del procedimiento a partir de la apertura de las sesiones de la Vista del juicio oral, con objeto de que la Sección Tercera de Audiencia de Huelva, con una nueva composición, proceda a celebrar el juicio y dictar nueva sentencia, con arreglo a derecho.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Andres Palomo Del Arco D. Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.