STS 836/2016, 4 de Noviembre de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 836/2016 |
| Fecha | 04 Noviembre 2016 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil dieciséis.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Bernardino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, que condenó al acusado por delitos de falsificación de documento oficial y tarjetas de crédito y estafa; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por la Procuradora Doña Ana de la Corte Macías.
El Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona, incoó diligencias previas 895/2013 contra Bernardino , por delitos de falsedad y estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, que con fecha treinta de noviembre de dos mil quince, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Alrededor de las 17,45 horas del 12 de febrero de 2012, agentes de la guardia urbana de Barcelona detuvieron a Bernardino , mayor de edad, ciudadano de Rumania, con antecedentes penales, ya que -entre otras sentencias- había sido condenado por la que adquirió firmeza el 20 de enero de 2010 y que dictó la Sección Segunda de la Audiencia Nacional en el sumario 8/2009, como autor de un delito de falsificación de moneda, a la pena de 2 años de prisión y como autor de un delito de estafa a la de 1 año de prisión, penas extinguidas el 18 de julio de 2011.- La detención se produjo al salir del establecimiento Apple Store, sito en el Passeig de Grácia 1 de Barcelona, establecimiento en el que acaba de adquirir un teléfono móvil Iphone-S cuyo precio de venta era de 769 euros, y que había hecho efectivo mediante la utilización de una tarjeta American Express con la numeración NUM000 a nombre de Enrique . Para hacer dicho pago y para identificarse ante los agentes que le detuvieron, exhibió un documento de identidad de la república checa a nombre de dicha persona, y con numeración NUM001 en el que aparecía su fotografía y en el que él había estampado una firma. Al ser registrado con motivo de su detención, en poder de Bernardino se encontraron otras tarjetas de crédito a su nombre y falsificadas, con una de las cuales había intentado realizar otra compra en el mismo establecimiento, viendo frustrado el propósito al no aceptar el mecanismo de cobro del establecimiento tal tarjeta debido a las deficiencias que presentaba.- Antes de entrar en el citado establecimiento y actuar en la forma referida, había estado con una persona que resultó detenida poco antes de serlo él, quien estaba junto a otras dos personas al lado de unos vehículos en los que se hallaron pluralidad de tarjetas de crédito y de débito, como la de Enrique , falsificadas, así como unos aparatos especialmente destinados a la confección de dicho tipo de tarjetas de pago, no considerándose probado que el acusado Bernardino tuviera relación con esas otras tarjetas ni con dichos útiles".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS : Condenamos a Bernardino como autor criminalmente responsable de un delito de falsificación de documento oficial con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de un año y nueve meses de prisión y una multa de un año y nueve meses, con una cuota de seis euros día, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en forma de privación de libertad por cada dos cuotas que dejare de abonar, y como autor de un delito de falsificación de tarjetas de crédito en concurso con un delito de estafa, con la concurrencia también de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años y dos meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo -en ambos casos- por el tiempo de la condena, imponiéndose al acusado las costas procesales".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Bernardino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del artículo 849 LECrim ., por indebida aplicación del artículo 399 bis 1 del Código Penal . SEGUNDO .- Por infracción de ley, al amparo del nùm. 1 del artículo 849 LECrim ., por indebida aplicación del artículo 399 bis 1 , y 248.1, en relación con el artículo 77 del Código Penal .
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 19 de octubre de 2016.
1. El motivo inicial se formaliza por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim . para denunciar la aplicación indebida del artículo 399 bis 1 CP . En su extracto alega que no puede hablarse de autoría, como cooperador necesario, en el delito de falsificación de tarjeta de crédito o débito por cuanto quien simplemente utiliza la tarjeta y no participa en su confección no incurre en el tipo de falsificación de la misma. Tras hacer una exposición de la evolución legislativa del delito de falsificación de tarjetas bancarias, refiere la jurisprudencia de esta Sala que afirma que "quien facilita tanto su foto como sus datos de filiación, tiene la consideración de cooperador necesario y se le equipara al falsificador". No obstante sostiene el recurrente que utilizó una tarjeta carente de fotografía y a nombre de una persona distinta y que tal documento le fue entregado por otro individuo, por lo que no se acredita que participara en la elaboración física de la tarjeta y por ende no puede ser considerado cooperador necesario.
-
El motivo se enuncia por infracción de ley y su desarrollo final se dirige a impugnar su participación en los hechos constitutivos del delito de falsificación por cooperación necesaria, subrayando que no aportó su fotografía ni filiación para la elaboración de la tarjeta.
Debemos responder a ello que se puede ser cooperador necesario del delito de falsificación de una tarjeta bancaria sin la aportación de los dos datos mencionados siempre que del contenido material de aquélla pueda deducirse que sin la misma no habría sido posible la realización del tipo de falsificación. Por otra parte, las tarjetas bancarias no incorporan la fotografía de su titular y ello no excluye la cooperación necesaria para la confección de una tarjeta falsa.
Teniendo en cuenta el enunciado del motivo no es objetable el "factum" de la sentencia que afirma que el acusado "había hecho efectivo (el importe del teléfono móvil que acababa de adquirir) mediante la utilización de una tarjeta de American Express con la numeración NUM000 a nombre de Enrique . Para hacer dicho pago y para identificarse ante los agentes que le detuvieron, exhibió un documento de identidad de la república checa a nombre de dicha persona, y con numeración NUM001 en el que aparecía su fotografía y en la que él había estampado una firma" (sic). En el fundamento jurídico segundo, cuando trata de la autoría, razona la Audiencia que debe entenderse "que proporcionar la fotografía propia y estampar en la tarjeta una firma supone una participación en la confección de la tarjeta que debe entender constituye la autoría del delito referido". Es cierto que la redacción del razonamiento podría haber sido más clara, pero es indudable que el acusado proporciona su propia fotografía para la falsificación del documento oficial y estampa en la tarjeta, cuyo titular (figurado) corresponde a la misma persona por la que se hace pasar el acusado, una firma. Por lo tanto su aportación a la tarjeta falsificada es el nombre del titular de la misma que coincide con el del documento de identidad, de forma que es indiferente que sea o no el verdadero cuando de lo que se trata es de contrastar la titularidad de la tarjeta y la del documento de identidad, de forma que solo podría ser utilizada por el mismo. Además, examinado por la Sala el informe pericial obrante en las actuaciones ex artículo 899 LECrim ., las tarjetas falsificadas e intervenidas con el mismo nombre figurado del titular, además de la identificada en el "factum", son seis, todas ellas falsas. No es posible aceptar que no es cooperador de la falsificación el que asume la titularidad falsa de la tarjeta bancaria.
Nuestra jurisprudencia más reciente (por ejemplo, STS 267/2015 , fundamento jurídico tercero 1) expone: «efectivamente, esta Sala ha entendido que el delito de falsedad no lo comete como autor solamente quien procede a la confección material del elemento falsificado, en el caso presente, las tarjetas de crédito, sino que también han de ser considerados autores, al menos por cooperación necesaria, quienes facilitan los datos de identidad que se plasman en las tarjetas u otros documentos falsos para que puedan ser utilizados precisamente por quien los aporta.
Desde la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010, la falsificación de las tarjetas de crédito y débito tiene un tratamiento autónomo. Así, se castiga con la pena de 4 a 8 años de prisión, al que "... altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje" . Es claro que, sin perjuicio de la interpretación de cada uno de los términos con los que se describe la conducta típica, quien construye una tarjeta de crédito aportando a un soporte de plástico convencional los datos de una tarjeta auténtica y añadiendo una identidad diferente a la de su legítimo titular, está falsificando una tarjeta de crédito, pues quien aparece como titular carece de la autorización del emisor para anotar débitos o para comprar o pagar a crédito. Se trata, pues, de una forma de falsificación de la tarjeta».
Por lo tanto el motivo debe ser desestimado.
1. El siguiente y último motivo también emplea la infracción de ley del artículo 849.1 LECrim . para denunciar la aplicación indebida de los artículos 399 bis.1 y 248.1 en relación con el 77, todos ellos CP . Alega que la estafa cuando se comete utilizando tarjetas de crédito o débito es la tipificada en el artículo 248.2.c) y no la básica del apartado primero, que debió ser la calificación empleada por la Audiencia. Añade que aunque ello pudiera ser indiferente desde el punto de vista de la pena no lo es "si tenemos en cuenta que entra en concurso, y así lo pone en evidencia la propia sentencia que se recurre, con el delito de falsificación de tarjetas de crédito", porque ello daría lugar a un concurso ideal o instrumental. A continuación cita la jurisprudencia de esta Sala a propósito de la relación concursal entre estafa y falsificación de tarjetas del artículo 399 bis.1 cuando se trata de falsificación o de uso de las mismas sin haber intervenido en aquélla, de forma que en este caso el concurso es de normas y en el primero se trata de un concurso de delitos instrumental o ideal. Sin embargo, acaba sosteniendo que el caso responde a éste último y que solo debió ser impuesta al acusado la pena correspondiente al delito más grave y no la suma de ambas.
-
El motivo, adolece de cierta confusión en cuanto, si bien es cierto que el tipo de estafa aplicable es el de las tarjetas de crédito o débito, el recurrente parece sostener y admitir la participación del acusado en el tipo de falsificación del apartado primero del artículo 399 bis, que acabamos de examinar, de forma que la relación concursal es instrumental o medial con aplicación del artículo 77. Abandonado el argumento del uso sin intervención en la falsificación el concurso de normas queda excluido, lo que además corresponde con la desestimación del motivo precedente.
No tiene razón el recurrente cuando denuncia error en la imposición de la pena por dos razones. En primer lugar, por cuanto la Audiencia no le ha impuesto la pena correspondiente a la suma de los dos delitos en concurso sino una sola que ex artículo 77.2 CP corresponde a la mitad superior de la pena prevista para la infracción, más grave, que en todo caso es más beneficiosa que la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente ambas infracciones. En efecto teniendo en cuenta que la pena prevista para la estafa debe serlo en su mitad superior por la concurrencia de la circunstancias agravante de reincidencia, no podría ser inferior a la de un año y nueve meses de prisión ( artículo 249 CP en relación con el 66.1.3ª CP ), mientras que la de la falsificación de tarjetas bancarias no podría descender de los seis años de prisión (artículos 399 bis.1 y el que acabamos de citar cuando concurre una agravante), luego la suma de ambas excede de la impuesta por la Audiencia de seis años y dos meses de prisión. En segundo término, como señala el Ministerio Fiscal, ésta es inferior a la que correspondería legalmente teniendo en cuenta que la correspondiente al delito más grave debería haber sido impuesta entre los seis y ocho años debiendo añadirse a ello la agravante citada, es decir, la pena no debería ser inferior a los siete años. Tampoco, en hipótesis, aun admitiendo el concurso de normas, la pena impuesta, que debería abarcar entre los seis y ocho años por concurrir la reincidencia, estaría fuera del marco legal de la imponible.
Por todo ello el motivo también debe ser desestimado.
Ex artículo 901 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.
Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por Bernardino frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, en fecha 30/11/2015 , en el procedimiento abreviado 33/2015, por delitos de falsificación de documento oficial, tarjetas de crédito y estafa, con imposición al recurrente de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los actos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
-
Interposición del recurso de casación penal
...... de casación penal 2 Registro del recurso de casación penal 3 Normativa 4 Ver también 5 Recursos adicionales 5.1 En formularios 5.2 Esquemas ... Según ha declarado la STS nº 911/2016, Sala Penal, de 1 de diciembre, [j 1] en el escrito de preparación del ... de 2016, [j 2] STS nº 836/2016, Sala 2ª, de lo Penal, 4 de noviembre de 2016. [j 3] Registro del recurso de casación penal Al tiempo de ser ......
-
Obligaciones pecuniarias
...... de valor 3 Caracteres de las obligaciones pecuniarias 4 Deuda de intereses 5 Interés legal del dinero 6 Forma de pago ... de la Ley de Arrendamientos Urbanos (Ley 29/1994, de 24 de noviembre) ya indica que esta Ley adopta el sistema de revisión aplicable a ... por alteración de las circunstancias La Sentencia nº 323/2016 de TS, Sala 1ª, de lo civil, 18 de mayo de 2016 [j 2] recuerda la ......
-
ATS 949/2018, 5 de Julio de 2018
...para ello, lo que le convierte en cooperador necesario de la falsificación." ( STS 206/2016, de 11-3 ). Igualmente indicamos en la STS 836/2016, de 4-11 que: "Nuestra jurisprudencia más reciente (por ejemplo, STS 267/2015 , fundamento jurídico tercero 1) expone: "efectivamente, esta Sala ha......
-
SAP A Coruña 430/2017, 18 de Octubre de 2017
...y según lo exigido por constante jurisprudencia, valiendo con la cita de las SS.TS de 3-12-2015, 27-1-2016, 15-4-2016, 9-6-2016, 19-7-2016, 4-11-2016, 14-12-2016, 26-1-2017 y 8-6-2017 Acreditados todos y cada uno de los hechos que se recogen en el relato fáctico, lo que constituye el delito......
-
ATS 29/2017, 17 de Noviembre de 2016
...datos de identidad que se plasman en los documentos falsos para que puedan ser utilizados precisamente por quien los aporta" ( STS 836/2016, de 4 de noviembre ). Tal y como consta en los hechos probados, la acusada conocía la ilicitud del préstamo y era consciente del engaño urdido. Tuvo un......
-
SAP Madrid 392/2018, 28 de Junio de 2018
...de fabricación y no en la de mera utilización que, como tal, habría quedado absorbida por el previo acto manipulatorio. Y la STS 836/2016, de 4 de noviembre, consideró autoría la aportación a la tarjeta falsificada del nombre del titular de la misma que coincide con el del documento de iden......
-
De las falsedades
...del emisor para anotar débitos o para comprar o pagar a crédito. Se trata, pues, de una forma de falsificación de la tarjeta (STS núm. 836/2016, de 4 de noviembre). El apartado 1º, inciso final, del art. 399 bis del CP, reserva la imposición de la pena en su mitad superior en aquellos casos......