Sentencia nº 829/2016 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 3 de Noviembre de 2016

Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Fecha de Resolución: 3 de Noviembre de 2016
Número de Resolución:829/2016
Número de Recurso:598/2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRÁFICO DE DROGAS. ESTABLECIMIENTO PÚBLICO. La escasa entidad del hecho es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva. Su aplicación se ha excluido en los casos de dedicación habitual a la venta de sustancias estupefacientes, haciendo de ello un modo de vida. Pero también la escasa entidad del hecho en aquellas circunstancias fácticas para determinar la pena deberá estarse al concreto reproche penal que se estime adecuado imponer. Se desestima el recurso de casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil dieciséis.

En el recurso de Casación por infracción de Ley de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL y Anselmo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª), con fecha 29 de diciembre de 2015 , en causa seguida contra Anselmo por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Anselmo representado por la Procuradora Sra. Dª. Dolores Tejero García-Tejero.

ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 4 de los de Alcorcón, instruyó Diligencias Previas con el número 954/2014 contra Anselmo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª, rollo 667/2015) que, con fecha 29 de diciembre de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado, Anselmo , mayor de edad, sin antecedentes penales, siendo de nacionalidad marroquí y encontrándose en situación administrativa regular en territorio Español, al estar en posesión de un permiso de residencia con plazo hasta el 19-3-17, llevaba a cabo la realización de actos de tráfico y venta de hachís y cocaína en el bar denominado "Bar-Mesón Polo", sito en la calle Álava n° 2 de la localidad de Alcorcón, siendo el encargado del bar y actuando corno camarero,

Los agentes de la policía nacional con números profesionales NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , montaron un dispositivo de control en los alrededores del bar denominado "Bar-Mesón en el mes de Junio de 2014, por haber recibido información anónima relativa a que en ese bar se vendía sustancia estupefaciente . comprobando que el acusado era el encargado del establecimiento, que se ocupaba de abrir y cerrar el mismo y de servir las consumiciones, donde también vendía sustancia estupefaciente a las personas que entraban al bar con dicho propósito, permaneciendo pocos segundos en el interior del bar, tras lo que abandonaban el lugar con la sustancia previamente adquirida. Como consecuencia del dispositivo los agentes realizaron varias intervenciones de ventas de droga que se había producido en el interior dci bar mencionado las siguientes:

1. El día 12-6-14 sobre las 09:50 l l interceptan a Teodosio que había adquirido unos 2,6, gramos de hachís por 10 E.

2. El día 12-6-14 sobre las 10:10 1-1 interceptan a Pedro Jesús que había adquirido unos 5,9 gramos de hachís por 10 E.

  1. 1. El día 12-6-14 sobre las 10:19 II interceptan a Candido que había adquirido unos 3 gramos de hachís por 10 E.

4. El día 12-6-14 sobre las 10:27 11 interceptan a Fructuoso , que había adquirido unos 0,7 gramos de cocaína por 25 E

5. El día 13-6-14 sobre las 10:10 H interceptan a Marcial que había adquirido unos tres trozos de.hachís que en total pesaban unos 6,6, gramos por 25 E.

6. El día 13-6-14 sobre las 10:26 H interceptan a Severiano , que había adquirido 2.,3 gramos de hachís por un precio no determinando.

7. El día 17-6-14 sobre las 11:45 FI interceptan a Juan Enrique ., que había adquirido 6 gramos de hachís por una predio no determinando.

Remitida al órgano competente la totalidad de la sustancia hallada, se informa que resultaron siete muestras y cada una tiene:

Muestra n° 1, 2,452 gramos netos de hachís. Riqueza media de un 27,2 %.

Muestra nº. 2. 5.726 gramos netos de hachís. Riqueza media de un 24,8 %.

Muestra n° 3. 2,896 gramos netos de hachís. Riqueza media de un 27,4 %,

Muestra n° 4. 0,600 gramos netos de cocaína Riqueza media de un 21,4%.

Muestra nº 5. 6,693 gramos netos de hachís. Riqueza media de un 26.4 %.

Muestra n° 6. 2,249 gramos netos de hachís. Riqueza media dc un 27,1 %.

Muestra n° 7. 5,749 gramos netos de hachís. Riqueza media de un 24,6 %.

El valor total de la droga intervenida alcanzaría en el mercado ilícito aproximadamente de 164,4 E.

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Anselmo corno autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 164.4 euros; con la responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de pago, así corno al pago de las costas procesales.

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación de Anselmo y el MINISTERIO FISCAL, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Anselmo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Se funda en el núm. 1 del artículo 849 LECrim , consistente en la errónea interpretación del artículo 368 CP .

  2. - Se funda en el quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3 LECrim .

  3. -Al amparo del artículo 852 LECrim por vulneración del principio de presunción de inocencia que establece el artículo 24.2 CE .

Quinto.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se baló en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Por cauce del artículo 849.1 LECrim , se estima infringido como precepto penal de carácter sustantivo, el párrafo 2º del artículo 368 CP por aplicación indebida del mismo.

Sexto.- Instruido el Ministerio Fiscal y el acusado recurrente de los recursos interpuestos de contrario, los impugnaron; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de octubre de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Tribunal de instancia condenó al acusado Anselmo como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, cometido en establecimiento abierto al público, aplicando el párrafo segundo del artículo 368 del C. Penal , a la pena tres años y un día de prisión y multa de 164,4 euros. Contra la sentencia interponen recurso de casación el acusado y el Ministerio Fiscal.

Recurso formalizado por Anselmo

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la aplicación indebida del artículo 368 del C. Penal , pues entiende que de la falta de cacheo del acusado y del registro del local resulta que no hay acopio para el tráfico. Ninguno de los agentes de policía, argumenta, pudo ver el intercambio de dinero por droga, negando los testigos que el acusado fuera quien les vendió la droga.

  1. El motivo de casación previsto en el artículo 849.1º de la LECrim , solamente permite el examen de cuestiones relacionadas con la correcta subsunción de los hechos probados en el precepto penal aplicado por el Tribunal.

  2. Desde esa perspectiva, el motivo no puede ser estimado, pues en los hechos probados se describen actos de venta de hachís realizados por el recurrente a varias personas y de cocaína a una persona. En este último caso, en una cantidad superior a la dosis mínima psicoactiva, por lo que según la doctrina de esta Sala es una conducta creadora de riesgo para la salud pública que como bien jurídico protegido es contemplada en este delito, lo que justifica su sanción penal.

El recurrente realiza otras alegaciones más bien relacionadas con la presunción de inocencia. Pero de la sentencia resulta que los agentes de policía, declaran haber realizado vigilancias en las que comprobaban que unas personas entraban en el local en el que el acusado trabajaba como camarero, permanecían un escaso tiempo en el interior y lo abandonaban, siendo luego interceptadas y registradas, encontrándose en su poder las pequeñas cantidades de droga que se mencionan en el relato fáctico. Uno de estos agentes, el identificado con el nº NUM002 , afirmó que el recurrente era la única persona que estaba en el establecimiento cuando se producían esas entradas. Aunque algunos compradores negaron haber comprado al acusado la droga que se les ocupaba por los agentes, uno de ellos reconoció que la compró en el interior del establecimiento, que pagó diez euros, que solo había una persona de origen marroquí que vendía en el bar y hacía funciones de camarero en la barra. Además, en cuanto a las cantidades de hachís ocupadas, todas ellas tienen un porcentaje de tetrahidrocannabinol muy similar.

De todos estos datos es razonable concluir, como hace el Tribunal en la sentencia impugnada, que el autor de las ventas era el acusado. Por lo tanto, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el motivo segundo, al amparo del artículo 851.3º de la LECrim , denuncia incongruencia omisiva, al no resolver la sentencia todos los puntos que fueron objeto de defensa. Se refiere a la dosis mínima psicoactiva en relación con la posibilidad de acopio para el consumo; a la imposibilidad de determinar el dinero pagado en las ventas, lo que pone en duda su existencia; y a la falta de proporcionalidad entre el acto de tráfico y la pena impuesta.

  1. El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones. El Tribunal Constitucional ha señalado que la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 CE , comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten. También se ha mantenido constantemente que "las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta", ( STC 70/2002, de 3 abril y STC 189/2001, de 24 de septiembre ), si bien tal criterio debe aplicarse con cautela.

    Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida en numerosas resoluciones, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994 , 18 de diciembre de 1996 , 23 de enero , 11 de marzo y 29 de abril de 1997 , y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre , ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( SSTC núms. 169/1994 ; 91/1995 ; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/1993 ; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ).

    En cualquier caso, han de tenerse en cuenta las previsiones contenidas sobre este particular en los artículos 267.5 de la LOPJ y 161 de la LECrim , que contemplan expresamente un remedio para resolver la ausencia de pronunciamiento respecto de pretensiones de las partes que hayan sido oportunamente planteadas y sustanciadas, con carácter previo al recurso que corresponda.

  2. En el caso, de un lado, el recurrente no ha acudido al remedio de los preceptos que se acaban de citar, y de otro lado, no se refiere a auténticas pretensiones, sino a argumentos o alegaciones respecto de distintos aspectos de la cuestión sometida a enjuiciamiento, todo lo cual conduciría a la desestimación del motivo. De todos modos, en primer lugar, no es condenado por hacer acopio de droga en su poder, sino por actos de venta, lo que hace que el debate sobre las cantidades que pudieran entenderse como destinadas al propio consumo no sea relevante. En cuanto al intercambio de dinero por droga, lo que se declara probado es que vendió unas concretas cantidades de droga a cambio de un determinado precio, lo cual se desprende de la declaración del testigo y de su unión, al proceder a la valoración probatoria, al contenido y significado de evidentes máximas de experiencia, aunque los agentes de policía no pudieran ver el acto concreto de intercambio. Y, finalmente, en cuanto a la falta de proporcionalidad, la pena finalmente resultante es la mínima que legalmente correspondería a ventas reiteradas de hachís en establecimiento abierto al público realizadas por responsable o empleado del mismo.

    Por todo ello, las tres cuestiones han sido abordadas directa o indirectamente en la sentencia, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia, remitiéndose a los argumentos expuestos.

Dado el planteamiento del motivo, debe ser desestimado por las mismas razones ya expuestas en los anteriores fundamentos jurídicos.

Recurso formalizado por el Ministerio Fiscal

CUARTO

En un único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , sostiene el Ministerio Fiscal que se ha infringido, por aplicación indebida, el artículo 368, párrafo segundo del C. Penal . Entiende que el Tribunal ha considerado indebidamente que los hechos son de escasa entidad, pese a haber declarado probada la habitualidad, que se desprende de las múltiples ventas que se describen en el relato fáctico. Dice el recurrente que no concurre el requisito legal de la escasa entidad del hecho al declararse probado que el acusado se dedicaba habitualmente a la venta de sustancias estupefacientes, considerando probado que en los días 12, 13 y 17 de junio de 2014 vendió en el bar Polo a varias personas sustancias estupefacientes, tanto cocaína como hachís, mientras se encontraba trabajando como encargado y único camarero. Señala que la exigencia jurisprudencial de reiteración de actos de tráfico de drogas en el establecimiento para aplicar la agravación prevista en el artículo 369.3º, es difícilmente compatible con la escasa entidad del hecho.

  1. El artículo 368, párrafo segundo, permite la imposición de la pena inferior en un grado a las señaladas para cada caso en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, excluyendo los casos en las que concurran las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.

    Esta Sala, STS nº 684/2016, de 26 de julio , ha señalado que la escasa entidad del hecho es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10-10 o 1433/11, de 30.12 ) . En general, su aplicación se ha excluido en los casos de dedicación habitual a la venta de sustancias estupefacientes, haciendo de ello un modo de vida. Pero también hemos dicho ( STS nº 669/2016, de 21 de julio , que la ley se refiere al mencionar la escasa entidad del hecho a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer .

  2. En el caso, es cierto que se declara probada una reiteración de ventas en diferentes fechas muy cercanas entre sí, que en una valoración razonable indican que no se trató de una acción aislada, sino de una actividad mantenida en el tiempo, tal como alega el Ministerio Fiscal. Esta consideración permitiría aplicar la agravación prevista en el artículo 369.3º y, al tiempo, negar la escasa entidad del hecho. Sin embargo, para resolver con justicia la cuestión, respetando el principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción, no puede dejar de tenerse en cuenta, en primer lugar, que la cualidad del objeto del delito determina una seria diferencia en la pena a imponer. En segundo lugar, que la reiteración de las ventas, que permite aplicar el artículo 369.3º y no aplicar el 368 párrafo segundo, se refiere solamente al hachís, lo que, en atención a que se trata de sustancia que se entiende que no causa un grave daño a la salud, conduciría a la imposición de una pena como la impuesta, es decir, comprendida entre tres años y seis años de prisión. Y, en tercer lugar, que la presencia en los hechos de una sola venta de cocaína, sin que conste la posesión de otras cantidades con el mismo fin de tráfico, no justifica una exacerbación de la pena hasta un mínimo de seis años de prisión.

    Por ello, en el caso concreto, las circunstancias fácticas no impiden considerar que, una vez calificado el hecho como delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud por la existencia de una venta aislada de cocaína, la presencia de otras ventas de pequeñas cantidades de hachís no impide considerar el conjunto como de escasa entidad, imponiendo una pena proporcionada a la gravedad del hecho valorado en su totalidad.

    En consecuencia, el motivo se desestima.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación interpuesto por la representación de Anselmo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª), de fecha 29 de diciembre de 2015 , en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, con condena en costas al recurrente de las causadas en esta instancia.

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª) de fecha 29 de diciembre de 2015 en el rollo 667/2015 , con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.