ATS 1280/2016, 7 de Julio de 2016

La Audiencia Provincial de Alicante (Sección 3ª) dictó Sentencia el 19 de febrero de 2016, en el Rollo de Sala nº 6/2015 , tramitado como Sumario nº 1/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de San Vicente del Raspeig, en la que se condenó a José como autor de un delito de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a la víctima y comunicarse con ella durante 22 años.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a C.T.G. en la cantidad de 9.000 euros.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador D. Rodrigo Pascual Peña, en nombre y representación de José , alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y principio in dubio pro reo ( art. 24 CE ); del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a la intangibilidad, invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales ( art. 24 CE ), en conexión con la observancia del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ); del derecho a un proceso público con todas las garantías ( art. 24 CE ), así como los efectos de cosa juzgada ( art. 118 CE ) y principio de irretroactividad de las normas procesales penales. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por considerar infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, quebrantando las normas y garantías procesales por vulneración de lo dispuesto en los arts. 17 y 18 LOPJ , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a la intangibilidad, invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, derecho de defensa ( art. 24 CE ), y derecho a un proceso público con todas las garantías, así como los efectos de cosa juzgada y el principio non bis in idem. 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por considerar infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, quebrantando las normas y garantías procesales por vulneración de lo dispuesto en los arts. 238 y 270 LOPJ , arts. 636 , 642 , 779.1 , 789 , 790.3 y 4 , 782 , 785 , 800.5 , 976.3 LECr ., todos ellos en sus redacciones vigentes en 1998, en 2012 y en 2014, en conexión con la observancia del principio de seguridad jurídica, así como el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho de defensa, presunción de inocencia y principio in dubio pro reo, así como los efectos de la cosa juzgada y el principio non bis in idem. 4) Infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr ., basado en documentos que obran en autos. 5) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de los arts. 131 y 132 CP , en relación con los arts. 178 , 179 y 180 CP . 6) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3, por incongruencia omisiva por no haber resuelto la sentencia sobre el hecho de que la víctima no le reconoció en la vista; las posibles influencias y vicios en la diligencia de reconocimiento fotográfico, afectando a la validez del reconocimiento en rueda, así como el hecho de que la víctima hubiera buscado información de su detención en los medios de comunicación antes de efectuar el reconocimiento. 7) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por considerar infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, quebrantando las normas y garantías procesales por vulneración de lo dispuesto en los arts. 656 y 659 LECr ., sobre plazo de admisión de pruebas, con relación a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE , en conexión con la observancia del principio de seguridad jurídica, como el derecho de defensa, el principio de igualdad de armas en el proceso, y de contradicción y el derecho a un juez imparcial.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, la Excma. Sra. Magistrada Dña. Ana Maria Ferrer Garcia.

A) En los tres primeros motivos del recurso, por distintas vías impugnativas, se interesa la nulidad de las actuaciones, por lo que procede su examen conjunto. El fundamento de tal petición se centra en que el 24 de enero de 2012 se dictó por el Juzgado de Instrucción un auto de sobreseimiento libre por prescripción, y que dicho auto no tenía que haber sido notificado a la víctima, que interpuso recurso de reforma contra el mismo y la causa fue reabierta el 9 de enero de 2014. Alega que si bien el procedimiento se incoó como diligencias previas, debió sustanciarse como sumario, y el artículo 636 LECr . no contemplaba la notificación de los autos de sobreseimiento a las víctimas perjudicadas no personadas, y que conforme a tal artículo contra dichos autos sólo procedía recurso de casación. Y, asimismo, en relación al procedimiento abreviado, que al tiempo de cometerse los hechos no existía tampoco precepto alguno que obligare al trámite de notificación a la víctima, que en concreto el art. 789.4 LECr ., hasta el 28 de abril de 2003, no introdujo la notificación de la sentencia a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hubieran mostrado parte.

2. Conforme ha venido declarando el Tribunal Constitucional, el perjudicado puede confiar en la actividad del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción civil, sin que por ello esté obligado a personarse en las actuaciones; al tiempo que el conocimiento de la terminación del proceso penal es obligatoria, porque de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 270 LOPJ es obligación de los órganos judiciales notificar las resoluciones no solo a los que sean parte en el proceso, sino a todos aquellos a quienes les pueda parar perjuicios ( SSTC 220/1993 y 298/2000 ).

3. La incoación del procedimiento de diligencias previas cuando se tiene conocimiento de la posible comisión de un hecho delictivo, sin perjuicio de que, practicadas las diligencias de investigación imprescindibles y necesarias, se acuerde su transformación a sumario, a tenor de la entidad y gravedad de los hechos y de la pena que pudiere corresponder, no implica la vulneración de ningún derecho fundamental.

En cuanto a la notificación a la víctima del auto que acordó el sobreseimiento libre por prescripción, cabe indicar por una parte que, según se ha expuesto en el apartado anterior, la obligación de notificar a los interesados las resoluciones judiciales que les puedan causar perjuicios había sido reconocida por el Tribunal Constitucional en interpretación del artículo 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Por otra parte, no se advierte en que medida dicha notificación pudo vulnerar algunos de los derechos fundamentales o principios mencionados en el recurso.

Conforme a lo expuesto procede pues la inadmisión de los motivos de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El motivo cuarto se formaliza al amparo del art. 849.2 LECr ., no obstante, en el desarrollo argumental del mismo la parte recurrente cuestiona el análisis de la racionalidad de la convicción manifestada por el Tribunal de instancia en la sentencia, considerando el mismo insuficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

Sostiene que la única prueba acerca de su autoría es la identificación llevada a cabo por la víctima, y la misma es insuficiente.

Alega la falta de validez del reconocimiento fotográfico, al presentar las fotografías mostradas a la víctima diferencias evidentes, así como los posibles vicios del reconocimiento en rueda practicado quince años después.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).

   El control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011).

   Respecto a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.

3. Relatan los hechos probados que el acusado, el día 7 de octubre de 1998 sobre la 1:30 horas, abordó por detrás a Sonia cuando volvía sola a su domicilio, tapándole la boca con una mano y poniéndole con la otra mano un cuchillo de cocina, de unos 20 ó 25 centímetros de hoja, en el abdomen, e intimidándola la llevó a la entrada de un garaje comunitario. La víctima mostró resistencia y en el forcejeo cayó al suelo, poniéndose el acusado encima de ella, ordenándola que se quitara la camiseta, tocándole los pechos de forma violenta, así como la zona vaginal por encima del pantalón; seguidamente el acusado se bajó la cremallera del pantalón y sacó su pene, y cogiendo fuertemente a la víctima del cuello se lo introdujo completamente en la boca, obligando a la víctima a mover la cabeza hacia adelante y hacia atrás, para posteriormente sacar el pene y eyacular sobre la camiseta de la víctima, saliendo huyendo del lugar.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   Así, como con detalle se expone en la resolución recurrida, ha valorado el Tribunal la declaración de la víctima; considerando que su testimonio es creíble y coherente, habiendo declarado la misma de forma clara y contundente.

   La Audiencia razona que ha sido persistente en sus declaraciones, manteniendo siempre la misma versión de los hechos, tanto en la declaración ante el Juez de instrucción y como en el acto del juicio. No existiendo móviles espurios que hagan dudar de su declaración, pues no conocía con anterioridad al acusado.

   Con relación a la queja casacional relativa al reconocimiento fotográfico hecho por la policía judicial, esta Sala reiteradamente tiene dicho que el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, mediante la exhibición de un álbum o serie de fotografías de delincuentes conocidos que por sus «modus operandi» pueden ser sospechosos de haber cometido el delito que se persigue, constituye diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiéndola contra la concreta persona reconocida por aquel medio o técnica; diligencia cuyo valor es de naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí sola una prueba, aunque puede traerse al juicio por otros medios probatorios de los procesalmente admisibles; es decir, que carece de virtualidad probatoria en sí, pero puede tener eficacia cuando se corrobora en trámite judicial y se ratifica en las sesiones del juicio oral. El valor de la prueba de identificación no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también reconocido antes en álbum fotográfico exhibido por funcionarios policiales en el ámbito de su investigación, práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del Juicio Oral ( SSTS 16/2014, de 30 de enero ; 337/2015, de 24 de mayo ).

   La víctima identifica al recurrente como el autor de los hechos, no sólo ante las fotografías que le exhibieron los agentes de Policía, sino también en la diligencia sumarial de reconocimiento en rueda, practicada con todas las garantías. Pero es que, además, la víctima ratificó en el plenario sus reconocimientos anteriores; manifestando que el acusado el día de los hechos no llevaba la cara tapada y pudo verle, y que nunca se le olvidará su mirada. Argumentando la sentencia, que si bien habían transcurrido casi dieciséis años desde que se cometieron los hechos, la Sala pudo comprobar en el juicio que el acusado seguía manteniendo unas características físicas casi idénticas, apreciables con las fotografías. Añadiendo en cuanto a la veracidad del testimonio de la perjudicada, que en fechas inmediatamente posteriores a los hechos realizó una rueda de reconocimiento con otras personas, algunas de ellas sospechosas de haber cometido hechos similares a los ahora enjuiciados, sin que reconociera a nadie.

   Hemos reiterado que el reconocimiento adquiere la condición de prueba de cargo si comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, puede ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación. La víctima compareció al acto del juicio, a través de videoconferencia para evitar la confrontación visual con el acusado, y se le practicaron sobre la identificación del acusado las oportunas preguntas por todos los intervinientes.

   La Audiencia valora igualmente el testimonio del agente de la Guardia Civil que, tras los hechos, fue a recoger al domicilio de la víctima la camiseta manchada de semen, afirmando en el acto del juicio que pudo observar que la víctima estaba muy afectada por lo sucedido.

   En dicha camiseta se encontraron restos de semen humano según se dictaminó en el informe pericial, si bien el hallazgo de tal prueba biológica, reconoce la Audiencia no sirve para determinar la autoría del acusado. Ante la inexistencia de autor conocido se dictó auto de sobreseimiento provisional el 24 de diciembre de 1998, y posteriormente se autorizó la destrucción de la camiseta en fecha 11 de enero de 2008. En fecha 28 de octubre de 2014 se emite un informe biológico donde se identifica el ADN del acusado en otra muestra dejada en otra víctima por hechos similares. En dicho informe se hizo constar que dicha muestra del acusado era coincidente con la del informe NUM001 , sobre restos de semen encontrados en una camiseta, en procedimiento conocido por el Juzgado de Instrucción de San Vicente de Raspeig, si bien no se pudo localizar ese informe. Por lo que la prueba de ADN no ha sido valorada como prueba de cargo.

   A tenor del resultado de las investigaciones, se procedió por la policía a la exhibición a la víctima de varias fotografías, entre ellas la del acusado, siendo identificado por ella sin ningún género de dudas, como hemos referido.

   En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente contra el hoy recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima, que resulta corroborada por la testifical expuesta, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a la citada declaración.

   Conforme a lo expuesto procede pues la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se formaliza el quinto motivo del recurso por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de los arts. 131 y 132 CP , en relación con los arts. 178 , 179 y 180 CP .

Alega que los hechos tuvieron lugar el 7 de octubre de 1998 y la imputación formal contra él se produjo el 9 de enero de 2014, por lo que habían transcurrido más de quince años.

2. Esta Sala en el Pleno de 26 de octubre de 2010 acordó que "Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta.

   En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado".

3. En el presente caso estamos ante un delito de agresión sexual de los artículos 178 , 179 y 180.5 CP , castigado con la pena de doce a quince años (habiendo impuesto la Sala sentenciadora la pena en el mínimo legal), y por ello el plazo de prescripción es de veinte años. En consecuencia, habiendo transcurrido un plazo de quince años y tres meses desde que se cometió la infracción punible hasta que el procedimiento se dirigió contra el acusado, el delito no está prescrito.

   Conforme a lo expuesto procede pues la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el sexto motivo del recurso se alega quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECr ., por incongruencia omisiva.

Sostiene que la sentencia no ha resuelto sobre el hecho de que la víctima no le reconoció en la vista; las posibles influencias y vicios en la diligencia de reconocimiento fotográfico, afectando a la validez del reconocimiento en rueda, así como el hecho de que la víctima hubiera buscado información de su detención en los medios de comunicación antes de efectuar el reconocimiento.

2. De acuerdo con la Sentencia 1637/2003, de 2 de diciembre , la vulneración que se denuncia, incongruencia omisiva o fallo corto, debe referirse a cuestiones de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas. La omisión, por ello, no alcanza a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos expuestos por la defensa, sino a las pretensiones jurídicas que deban producir efecto en la calificación. Tampoco puede estimarse la vulneración cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, lo que sucede cuando la resolución dictada es incompatible con la cuestión propuesta por la parte, e igualmente la Jurisprudencia de esta Sala admite la subsanación del defecto cuando a través del planteamiento de otros motivos de fondo aducidos en el recurso se da respuesta a la pretensión suscitada.

   Hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio ).

3. La alegación no puede prosperar, toda vez que la Sentencia resuelve adecuadamente todas las cuestiones planteadas. Así, valora detalladamente la declaración de la víctima, refiriéndose expresamente al reconocimiento fotográfico y al reconocimiento en rueda efectuados por la misma. Señala que la víctima afirmó desconocer cualquier referencia del acusado hasta que fue avisada por la policía, que le comunicó que una persona había sido detenida por hechos similares, y que en ningún momento se le hizo indicación alguna de quien podía ser el autor de los hechos, siéndole mostradas varias fotografías; también manifestó que no tuvo ninguna duda cuando en la rueda de reconocimiento vio al acusado, porque la expresión de sus ojos no la podrá olvidar.

   Por otra parte, si bien la declaración de la víctima se hizo por videoconferencia, para evitar la confrontación visual con el acusado, la misma ratificó la diligencia de reconocimiento en rueda del acusado, contestando a todas las preguntas que le formularon las partes sobre dicha cuestión; remitiéndonos sobre su validez a lo expuesto en el fundamento segundo.

   Todo lo cual determina la inadmisión del motivo conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECr .

A) El séptimo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por vulneración de lo dispuesto en los arts. 656 y 659 LECr ., sobre plazo de admisión de pruebas.

Sostiene que se admitió la pericial del agente de policía nº NUM000 , que fue solicitada por el Ministerio Fiscal fuera de plazo.

2. Por la vía casacional del artículo 849.1 LECr . puede hacerse valer la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal.

3. En el presente caso, se alega la infracción de normas procesales y no de normas sustantivas. Además, la parte recurrente no hace alusión a qué perjuicios pude haberle causado la admisión de dicha prueba o cómo puede haberle afectado a sus derechos fundamentales, en cuanto que la pericial biológica de la policía no ha sido valorada como prueba de cargo por el Tribunal. Por lo que en todo caso estaríamos ante una irregularidad procesal sin trascendencia constitucional.

Por ello procede la inadmisión del motivo conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECr .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: