Sentencia nº 2053/2016 de TS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 26 de Septiembre de 2016

Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Ponente:OCTAVIO JUAN HERRERO PINA
Fecha de Resolución:26 de Septiembre de 2016
Número de Resolución:2053/2016
Número de Recurso:1519/2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

NACIONALIDAD. TARJETA FAMILIAR DE RESIDENTE COMUNITARIO. EFECTOS DE SU EXTINCIÓN. La mera perdida de vigencia de la tarjeta de familiar de residente comunitario no supone que necesaria y automáticamente su titular pase a encontrarse en una situación de estancia ilegal en España, pues puede ocurrir que el solicitante tenga derecho a residir en territorio español por otros conceptos y resulta lógico y razonable una interpretación flexible del requisito de la continuidad en el supuesto de demora en la petición de los permisos pertinentes que no permita cuestionar la clara voluntad del solicitante de regularizar su situación. Se desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 26 de septiembre de 2016

Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Noelia Nuevo Cabezudo en nombre y representación de D. Ismael , contra la sentencia de 24 de junio de 2014, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso nº 240/13 , en el que se impugna la resolución del Ministerio de Justicia de 24 de julio de 2012, que desestima reposición contra la de 12 de marzo de 2012, por la que se deniega la nacionalidad española por residencia. Ha sido parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la Administración del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de junio de 2014 , objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: " DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Ismael contra la resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado por delegación del Ministro de Justicia de 24 de julio de 2012 por ser dicha resolución en los extremos examinados conforme a derecho. Las costas se imponen a la parte actora."

SEGUNDO

Una vez notificada la citada sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de D. Ismael , manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado por diligencia de 22 de abril de 2015, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

Con fecha 10 de junio de 2015 se presentó escrito de interposición del recurso de casación, al amparo del motivo previsto en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , solicitando que se dicte nueva sentencia apreciando correctamente las pruebas, en la que se estime la demanda y se apruebe la concesión de la nacionalidad solicitada.

CUARTO

Admitido a trámite el recurso se dio posterior traslado a la parte recurrida para que formalizara escrito de oposición, solicitándose por el Abogado del Estado la inadmisión del recurso o, en su defecto y subsidiariamente, su desestimación.

QUINTO

Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 20 de septiembre de 2016, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Con fecha 10 de noviembre de 2008, ratificada el 29 de octubre de 2009, el recurrente, nacido en Nigeria, solicitó la concesión de la nacionalidad española por residencia, que le fue denegada por resolución de la D.G.R.N. de 12 de marzo de 2012, en razón de que "a la fecha de ratificación de su solicitud, el 29/10/09, no tiene la condición de residente legal en España exigida por el artículo 22 del Código Civil , ya que según consta en la documentación que obra en el expediente su Tarjeta Familiar de Residente Comunitario fue extinguida con fecha 11/06/07, sin que se le conceda nueva autorización de residencia hasta 27/05/11", añadiendo en la resolución que desestima el recurso de reposición que: "en el caso de un cónyuge de un ciudadano español, la validez de su tarjeta familiar de residente comunitario está condicionada a la permanencia del matrimonio. Como quiera que es indiferente a efectos de obtención de esta tarjeta la situación de hecho de su titular sino que para concederla o denegarla sólo se debe considerar su estado civil de casado, divorciado, se ha de concluir que su permiso de residencia perdió su validez desde el 9 de julio de 2009-fecha de la sentencia de divorcio- hasta la ratificación de su solicitud ante el encargado del registro civil, el 29 de octubre de 2009. Por tanto, ha estado amparado en un permiso nulo. no solo , los 3 meses anteriores a su solicitud, sino también hasta el 27 de mayo de 2011, que no se le concede nueva autorización de residencia, de acuerdo con su nueva situación personal".

No conforme con ello interpuso recurso contencioso administrativo ante la Audiencia Nacional, en cuya demanda solicita que se le conceda la nacionalidad española, dictándose sentencia de 24 de junio de 2014 que desestima el recurso, señalando como hechos relevantes: "El 13 de febrero de 2007 D. Ismael nacido en Nigeria el NUM000 de 1971 contrajo matrimonio con Doña Maite de nacionalidad española nacida el NUM001 de 1980.

El 11 de junio de 2007 la Oficina de extranjeros de Illes Balears dictó resolución por la que se le concede a D. Ismael la tarjeta familiar de ciudadano de la Unión Europea con validez desde el 23/3/2007 al 22/3/2012.

El 19 de noviembre de 2008 presenta en el Registro Civil de Manresa solicitud de nacionalidad española dictando el Juez providencia en la que se acuerda citarle para cuando haya fechas disponibles, siendo la acordada el 29 de octubre de 2009.

El 9 de julio de 2009 se dicta por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Manresa sentencia de divorcio siendo la fecha de presentación de la demanda de mutuo acuerdo el 11 de febrero de 2009.

El 29 de octubre de 2009 se ratifica D. Ismael en su solicitud. El 12 de noviembre de 2009 se da audiencia a Doña Maite que manifiesta ante la Juez encargada del Registro Civil de Manresa lo siguiente " que conoce la solicitud de su esposo/a en el sentido de que le sea concedida la nacionalidad española. Que nada tiene que objetar a lo solicitado por su esposo/a, con quien contrajo matrimonio en Manresa, en fecha 3 de febrero de 2007, enlace que subsiste en la actualidad" ( folio 25 del expediente)

El 14 de mayo de 2010 dicta resolución el Delegado del Gobierno de les Illes Balears que acuerda "extinguir la tarjeta familiar de ciudadano de la UE a D. retrotrayendo dicha extinción a la fecha de la sentencia de divorcio que disolvió el matrimonio que motivó la concesión de la misma, es decir el 09/07/2009 "

El 17 de febrero de 2010 solicita autorización de residencia temporal y trabajo en régimen general.

El 22 de febrero de 2011 se deniega al recurrente por recurso solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo 2º renovación procedente del régimen comunitario.

El 27 de mayo de 2011 se concede residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social con vigencia hasta el 26 de mayo de 2012.

El 12 de marzo de 2012 por delegación del Ministro de Justicia deniega a D. Ismael , la solicitud presentada el 10 de noviembre de 2008 de concesión de la nacionalidad española siendo el motivo de la denegación el siguiente "en la fecha de ratificación de su solicitud, el 29/10/09, no tiene la condición de residente legal en España exigida en el artículo 22 del Código Civil , ya que según consta en al documentación que obra en el expediente su tarjeta Familiar de Residente Comunitario fue extinguida con fecha 11/06/07, sin que se le conceda nueva autorización de residencia hasta el 27/05/11".

El 24 de abril de 2012 se concede por la subdelegación en Barcelona la modificación a residencia temporal y trabajo cuenta ajena inicial hasta el 26 de mayo de 2014.

El 11 de mayo de 2012 interpone recurso de reposición contra la resolución de 12 de marzo de 2012 la Dirección General de los Registros y el Notariado, que es desestimado por resolución de la misma autoridad de 24 de julio de 2012, aquí recurrida."

Partiendo de tales hechos la sentencia de instancia razona que: "La parte recurrente, solicitó la nacionalidad española por residencia acompañando tarjeta de familiar de ciudadano de la UE, por lo tanto el plazo de residencia legal que le era exigible era de un año. Consta en el expediente resolución de 14 de mayo de 2010 del Delegado del Gobierno de les Illes Balears que acuerda "extinguir la tarjeta familiar de ciudadano de la UE a D. retrotrayendo dicha extinción a la fecha de la sentencia de divorcio que disolvió el matrimonio que motivó la concesión de la misma, es decir el 09/07/2009 ". La Administración considera en la resolución que resuelve el recurso de reposición que el permiso de residencia perdió su validez desde el 9 de julio de 2009 fecha de la sentencia de divorcio (erróneamente en la resolución inicial se hacía referencia al 9 de julio de 2007). Por lo tanto en la fecha de ratificación de su solicitud el 29 de octubre de 2009 no tiene la condición de residente legal en España.

Cuestiona el recurrente el hecho de que se establezca como fecha de extinción de la tarjeta el 9 de julio de 2009, considerando que la fecha relevante a tener en cuenta para resolver su solicitud de nacionalidad es la de 14 de mayo de 2010, fecha de la resolución que declara la pérdida de vigencia de la tarjeta, lo que determina que el 29 de octubre de 2009, fecha de la ratificación de su solicitud si tuviera la condición de residente comunitario.

Dicha alegación no puede ser estimada ya que en el caso de que exista sentencia de divorcio, la tarjeta de residente comunitario pierde validez, al estar condicionada su vigencia a que continúen las condiciones que determinaron su concesión. Así lo establece el artículo 14.2 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero que regula la entrada, libre Circulación y Residencia en España de Ciudadanos de Estados Miembros de la UE al establecer que "En todo caso, la vigencia de los certificados de registro y tarjetas de residencia contemplados en el presente Real Decreto, y el reemplazo de éstos por un documento acreditativo de la residencia permanente o una tarjeta de residencia permanente, respectivamente, estará condicionada al hecho de que su titular continúe encontrándose en alguno de los supuestos que dan derecho a su obtención. Los interesados deberán comunicar los eventuales cambios de circunstancias referidos a su nacionalidad, estado civil o domicilio a la Oficina de Extranjeros de la provincia donde residan o, en su defecto, a la Comisaría de Policía correspondiente". Por lo tanto no existe ninguna irregularidad en la resolución de 14 de mayo de 2010 del Delegado del Gobierno de les Illes Balears que fija como fecha de extinción de la tarjeta comunitaria la de la sentencia de divorcio. En todo caso si el recurrente no estaba conforme con dicha resolución podía haber interpuesto el correspondiente recurso y no consta que lo haya hecho siendo firme. Por tanto tal como señala la resolución recurrida la fecha relevante a tener en cuenta para resolver su solicitud de nacionalidad no es la de 14 de mayo de 2010, fecha de la resolución que declara la pérdida de vigencia de la tarjeta, sino la de 9 de julio de 2009 fecha de perdida de validez de la misma, por lo que el 29 de octubre de 2009, fecha de ratificación de su solicitud (fecha que el interesado no cuestiona) no tenía la condición de residente comunitario.

Como señala la parte recurrente la mera perdida de vigencia de la tarjeta de familiar de residente comunitario no supone que necesaria y automáticamente su titular pase a encontrarse en una situación de estancia ilegal en España, pues puede ocurrir que el solicitante tenga derecho a residir en territorio español por otros conceptos y resulta lógico y razonable una interpretación flexible del requisito de la continuidad en el supuesto de demora en la petición de los permisos pertinentes que no permita cuestionar la clara voluntad del solicitante de regularizar su situación. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo y ha sido aplicado en determinados supuestos por esta Sala (sentencia de 14 de junio de 2011 , recurso 311/2010).

Ahora bien lo que sucede en este caso, es que al haberse disuelto el matrimonio del recurrente con una nacional española, el plazo de residencia legal en España que le es exigible para adquirir la nacionalidad española ya no es el preferente de 1 año sino el común y general de 10 años, tiempo que no cumple en el momento de su solicitud, ya que con independencia de que exista o no continuidad en la residencia (cuestión que no se analiza) inició su residencia legal en España el 23 de marzo de 2007, por lo que aun cuando hipotéticamente se considerara que desde esa fecha ha residido en España de forma continuada no ha transcurrido el plazo de 10 años ya que se cumpliría el 23 de marzo de 2017."

SEGUNDO

No conforme con ello interpone este recurso de casación, en el que al amparo del motivo previsto en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , alega que la sentencia ha apreciado indebidamente la prueba aportada, citando fechas erróneas de concesión de la nueva tarjeta de residencia, señala que se le concedió autorización de residencia y trabajo con fecha 27 de mayo de 2011, que la mera pérdida de vigencia de la tarjeta familiar de residente comunitario no supone que su titular pase a encontrarse en una situación de estancia ilegal en España, cita diversas sentencias sobre el alcance de la residencia legal en distintas situaciones de la solicitud de la correspondiente autorización, invoca el art. 57 de la Ley 30/92 para alegar que el periodo en el que ha estado indocumentado puede quedar cubierto de forma retroactiva con la nueva residencia concedida, reitera que el hecho de existir lapsos de tiempo sin autorización de residencia en vigor no puede suponer la denegación de la nacionalidad, con cita de varias sentencias al respecto y, finalmente, en cuanto a la afirmación de sentencia sobre la aplicabilidad al caso del plazo general de 10 años de residencia, se limita a decir que cuando presentó la solicitud hacía más de un año que estaba vigente el matrimonio.

TERCERO

Procede rechazar, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso invocada por el Abogado del Estado, pues la parte señala expresamente que se ampara en el motivo previsto en el art. 88.1.d) y al mismo responden las infracciones que se denuncian a lo largo del escrito de interposición.

En cuanto al fondo del asunto, conviene atender a los términos en que se pronuncia la sentencia recurrida, que se funda para la desestimación del recurso en dos razones esenciales: la pérdida de la condición de residente comunitario por matrimonio con española, al haberse dictado sentencia de divorcio el 9 de julio de 2009 , antes de la ratificación de la solicitud de nacionalidad ante el Encargado del Registro (29/10/09), por lo que no le era de aplicación el plazo reducido de residencia de un año establecido en el art. 22.3 del Código Civil ; y segunda, porque al tiempo de formulación y ratificación de la solicitud el recurrente no contaba con ese plazo general de diez años de residencia legal.

El recurrente, en lugar de atacar directamente esas causas de denegación de la nacionalidad recogidas en la sentencia recurrida, solo de manera tangencial se refiere a las mismas, manteniendo que al tiempo de formular la solicitud contaba con más de un año de matrimonio y que la existencia de algunos periodos sin autorización de residencia legal no impide computar la totalidad del tiempo de residencia, incluidos esos periodos que quedan cubiertos por la posterior obtención de la pertinente autorización.

Tal planteamiento no desvirtúa las apreciaciones de la Sala de instancia, pues, por una parte, en la sentencia recurrida se dan razones legales para justificar que la tarjeta de residente comunitario pierde su validez desde la sentencia de divorcio, al estar condicionada su vigencia a que continúen las condiciones que determinaron su concesión, razones legales que no se cuestionan en modo alguno por el recurrente en su recurso de casación, de la misma manera que la sentencia de divorcio, anterior a la ratificación y consiguiente efectividad de la solicitud, determina la pérdida de la condición de matrimonio con española y, como consecuencia, la inaplicabilidad del plazo reducido de residencia de un año previsto en el art. 22.3 del Código Civil y la sujeción al plazo general de diez años.

Por otra parte, la Sala de instancia y al margen de las consideraciones sobre el carácter legal de la residencia del recurrente, señala que en ningún caso alcanzaría el plazo general de diez años, y tampoco esta afirmación se contradice con éxito por el recurrente, que se limita a invocar numerosas sentencias sobre el cómputo de los distintos periodos de residencia, aun con intervalos sin autorización por distintas razones, pero sin que en ningún momento acredite que, aun considerando tales alegaciones, pueda justificar un periodo de diez años de residencia inmediatamente anterior a su solicitud, cuando en el mejor de los casos y aun tomando en cuenta la referencia en su instancia al año 2004, no completaría tal periodo ni siquiera antes de la resolución administrativa que le denegó la concesión de la nacionalidad solicitada.

Por todo ello es clara la procedencia de desestimar las alegaciones que se recogen en el motivo de casación que se invoca.

CUARTO

La desestimación del motivo invocado lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación, lo que determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.4 de la LRCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima, por todos los conceptos, a percibir por la parte recurrida.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido desestimar el motivo invocado, declarando no haber lugar al presente recurso de casación nº 1519/2015, interpuesto por la representación procesal de D. Ismael contra la sentencia de 24 de junio de 2014, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso nº 240/13 , que queda firme; con imposición legal de las costas a la parte recurrente en los términos indicados en el último fundamento de derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. magistrado ponente D. Octavio Juan Herrero Pina estando la Sala reunida en audiencia pública, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.