ATS, 21 de Septiembre de 2016
| Ponente | ANGEL FERNANDO PANTALEON PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2016:8337A |
| Número de Recurso | 3746/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D.ª Loreto presentó el día 23 de noviembre de 2015 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 8 de octubre de 2015, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18.ª), en el rollo de apelación n.º 915/2014 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas n.º 899/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Mataró.
Mediante diligencia de ordenación de 2 de diciembre de 2015 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
Mediante diligencia de ordenación de 19 de enero de 2016 se tuvo por designada por el turno de oficio a la procuradora D.ª M.ª Teresa Aranda Vides en nombre y representación de D.ª Loreto , en calidad de recurrente. Mediante diligencia de ordenación de 6 de abril de 2016 se tuvo por designada por el turno de oficio a la procuradora D.ª Rocío Marsal López en nombre y representación de D. Simón , en calidad de recurrido. Es parte interviniente el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 15 de junio de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito enviado el 28 de junio de 2016, la parte recurrente se opone a las causas de inadmisión de los recursos al entender acreditado el interés casacional, mientras que por escrito de la parte recurrida enviado el 30 de junio de 2016 la parte recurrida muestra su conformidad con la inadmisión de los recursos. El Ministerio Fiscal mediante informe de fecha 19 de julio de 2016 interesó la inadmisión de los recursos.
Por la parte recurrente no se ha constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al gozar del beneficio de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Pantaleon Prieto , a los solos efectos de este trámite.
Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se interponen contra una sentencia recaída en un procedimiento de modificación de medidas adoptadas en un juicio anterior de guarda, custodia y alimentos. Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
El escrito de interposición del recurso de casación se funda en el ordinal 3º del artículo 477.2 LEC , cauce que es adecuado, por tratarse de un procedimiento seguido por razón de la materia.
El recurso se articula en un motivo único, en el que sin citar expresamente como infringida norma sustantiva alguna, se alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, respecto de la consideración que habrán de tener los gastos de matrícula, libros y material escolar de los hijos comunes que hay que sufragar al comienzo del curso escolar, defendiendo que se consideren como gastos extraordinarios. En apoyo de su tesis y como justificación del interés casacional se cita la Sentencia 152/2013 de 27 de junio de 2013 de la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Córdoba .
El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un motivo único en el que, al amparo del ordinal 2.º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción de los art. 216 y 218 LEC , denunciando falta de congruencia y exhaustividad de la sentencia recurrida.
Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente en el trámite de alegaciones, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de inexistencia del interés casacional alegado ( art. 477.2.3 y 483.2.3º LEC ). Esto es así por cuanto:
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En relación con el interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por no quedar justificada la concurrencia de contradicción jurisprudencial, al no identificar dos sentencias de una misma audiencia provincial o de una misma sección de la misma audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos sentencias de diferente audiencia o sección, limitándose a señalar una única sentencia que al parecer se opone a la recurrida.
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Además, es de recordar que esta Sala en el Acuerdo de Pleno sobre criterios de admisión de 30 de diciembre de 2011, como en numerosas sentencias (entre otras, SSTS de 20 de julio y 3 de octubre de 2011 , y de 23 de abril de 2012 ), ha venido a precisar que no existe jurisprudencia contradictoria cuando las resoluciones de referencia o de contraste que se invocan, resuelven atendiendo a las concretas circunstancias fácticas de cada caso. Situación que acontece en el presente motivo de recurso, por cuanto la resolución impugnada resuelve atendiendo a las concretas circunstancias enjuiciadas y de acuerdo con el interés superior de los menores, limitándose la recurrente a mostrar su discrepancia con lo allí resuelto, sin acreditar el interés casacional invocado.
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En otro orden de cosas no es admisible que se invoque este elemento cuando existe jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el problema jurídico planteado, siendo en este caso inexistente el interés casacional invocado. En este sentido, la STS de 15 de octubre de 2014, rec. n.º 1983/2013 resolvió esta cuestión considerando que: «1. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto. 2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes. 3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos.».
La inadmisión del recurso de casación determina en todo caso la inadmisión de recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 de la misma ley , que contra este Auto no cabe recurso alguno
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas de los respectivos recursos inadmitidos a la parte recurrente.
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) No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D.ª Loreto contra la sentencia dictada con fecha 8 de octubre de 2015, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18.ª), en el rollo de apelación n.º 915/2014 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas n.º 899/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Mataró.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrentes y recurrida comparecidas ante esta Sala así como al Ministerio Fiscal.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
