ATS, 8 de Junio de 2016
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2016:7874A |
| Número de Recurso | 4060/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Zaragoza se dictó sentencia en fecha 7 de mayo de 2015 , en el procedimiento nº 79/2013 seguido a instancia de D. Ceferino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, HERMANOS PÉREZ HIDALGO S.L., EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS ZARAGOZANAS S.A. (EIZASA), D. Francisco , D. Laureano , D. Raúl , CONSTRUCCIONES GAVE Y GIL S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre recargo de prestaciones, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en fecha 16 de julio de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 23 de septiembre de 2015, se formalizó por el letrado D. Ramón Cisneros Larrodé en nombre y representación de EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS ZARAGOZANAS S.A. (EIZASA), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 18 de abril de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de cita y fundamentación de la infracción legal y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ya había señalado con insistencia que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» ( sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006 , 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007 ; 17 de junio de 2008, R. 67/2007 ; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007 ; 2 y 7 de octubre de 2008 , R. 1964/2007 y 538/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007 ; 7 de octubre de 2011, R. 3528/2010 ; 13 de octubre de 2011, R. 4019/5010 y 13 de diciembre de 2011, R. 4114/2010 ).
Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.
Así se deduce, no sólo del citado art. 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004 ; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004 ; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004 ; 7 de junio de 2007, R. 767/2006 ; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006 ; 16 y 18 de julio de 2008 , R. 2202/2007 y 1192/2007 ; 19 y 25 de septiembre de 2008 , R. 384/2007 y 1790/2007 ; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006 ; 16 de enero de 2009, R. 88/2008 ; 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007 , 11 de octubre de 2011, R. 4322/2010 y 26 de diciembre de 2011, R. 1160/2011 ).
Este requisito no se cumple en el presente recurso, dado que la parte recurrente no ha citado el precepto que considera infringido por la sentencia impugnada.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada revoca la dictada en la instancia, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador y el incremento de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del mismo en un 40% con cargo a las tres empresas responsables de forma solidaria. El trabajador prestaba servicios por cuenta de la empresa Hermanos Pérez dedicada a la construcción, como oficial primera, en la obra que la citada mercantil tenía subcontratada de la principal CONSTRUCCIONES GALVE. La obra de la empleadora consistía en el revestimiento de la fachada y del tejado, así como en el enfoscado de la chimenea con cotegran. La codemandada EIZASA - empresa que también se dedica a la construcción - era la promotora de la obra, la cual nombró al coordinador de seguridad de la misma y siguió la evolución del estado de la construcción mediante visitas periódicas de uno de sus empleados. El 07/10/2008 el demandante sufrió un accidente cuando se encontraba junto con un compañero en el tejado de la obra realizando las tareas de enfoscado de la chimenea, en la que estaban trabajando desde hacía dos días con la máquina de enfoscar, que era alimentada por el compañero del actor. En el tejado inclinado de la obra estaba instalado un andamio de borriquetas, apoyando una sobre un palet y la otra directamente sobre el suelo y sobre dos ladrillos. En un momento dado, y por causas que se desconocen, al transitar el trabajador por el tejado, se rompió uno de los machombrados del tejadillo y cayó por el hueco una altura de 1,5 metros. El sistema constructivo del tejado consistía en colocar rasillón una vez hechos los tabiques sobre los que se apoyaba el tejadillo y posteriormente echar una camisa de mortero de unos dos centímetros de grosor, colocando la teja a continuación. Los días previos los trabajadores habían estado transitando por el tejado de la obra sin problema alguno. El perímetro de la obra estaba protegido por un andamio perimetral que sobrepasaba en 1,5 metros el forjado de la cubierta. Tanto los equipos de trabajo como la maquinaria y los andamios eran propiedad de CONSTRUCCIONES GALVE. A consecuencia del accidente el trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial.
La Sala parte del hecho de la falta de consistencia del tejado por el que se desplazaba el actor así como la ausencia de los dispositivos de protección previstos en el propio plan de seguridad de la obra, de donde fluye con claridad, amen de la responsabilidad de la empleadora subcontratista Hermanos Pérez como incumplidora de las medidas de seguridad en el trabajo ex art 4.2.d ) y 19.1 del ET y 14 , 15 y 17 de la LPRL , la solidaridad imputable a las dos empresas constructoras que intervienen como contratistas principales en la obra, por falta de las necesarias medidas de coordinación de la respectivas actividades empresariales y de vigilancia del cumplimiento por contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales.
EIZASA interpone recurso de casación para la unificación de la doctrina oponiéndose a la responsabilidad solidaria, articulando dos motivos relativos a la responsabilidad de la empresa promotora y a la condición de empresario principal de la empresa promotora.
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- La sentencia propuesta para el primer motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 01-07-02 (R. 7229/01 ), deja sin efecto la resolución administrativa en lo relativo a la extensión solidaria de la responsabilidad en el pago del recargo litigioso del 30% por parte de la empresa recurrente, Wilminton. Se trata de un supuesto en el que consta que la empresa Wiliminton SL, propietaria y promotora de la obra, contrató con Procondec 2000, S.L. como empresa constructora, para la ejecución de trabajos de albañilería y coordinación y vigilancia de los industriales y materiales que entren en la mencionada obra, que subcontrató a su vez, para los trabajos de albañilería, a EC 99 SL, empresa para que la que prestaba servicios el trabajador que dirigía la grúa que ocasionó el accidente al trabajador que prestaba servicios para Tabiques Pluviales Egara S.L. Por resolución del INSS se impuso solidariamente a las empresas un recargo de prestaciones del 30%. Presentada demanda por Wilminton S.L. en la intención de que se le eximiera de la responsabilidad solidaria, ésta fue desestimada en instancia, cuya sentencia fue revocada en suplicación para eximirle de responsabilidad, por entender la Sala que la responsabilidad del recargo no puede extenderse a la empresa promotora, ya que, pese a las obligaciones que a la misma le marca el RD 1627/97, existía en el contrato firmado entre la empresa promotora y la constructora, una cláusula según la cual se derivaría al constructor como responsable de que se cumplan "todas las medidas de seguridad e higiene que establece el Plan de Seguridad e Higiene de la misma (y), en este sentido, (la empresa promotora) no se hará cargo de las posibles sanciones y responsabilidades que pudieran producirse durante la ejecución de la obra" . En función de este dato, la sentencia llega a la conclusión de que la obra no estaba bajo el control o la responsabilidad compartida de la empresa promotora, por lo que no puede extenderse a la misma la responsabilidad respecto al recargo.
De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias pues la sentencia de contraste resuelve en función de la relación contractual establecida entre la empresa promotora y la empresa contratista, habiendo establecido expresamente que la empresa constructora asumirá la responsabilidad respecto de "todas las medidas de seguridad e higiene que establece el Plan de Seguridad e Higiene de la misma (y), en este sentido, (la empresa promotora) no se hará cargo de las posibles sanciones y responsabilidades que pudieran producirse durante la ejecución de la obra" , y esta peculiar circunstancia no se encuentra presente en el caso analizado por la sentencia recurrida.
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- La sentencia propuesta para el segundo motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Málaga de 14-07-10 (R. 582/10 ), deja sin efecto la responsabilidad solidaria atribuida a los demandantes Evaristo y Alfonso Cebolla SC en el pago del recargo de prestaciones del 50% impuesta por el INSS a Consyfor y a los demandantes. El trabajador codemandado sufrió un accidente laboral mientras prestaba servicios por cuenta de la empresa Consyfor, dedicada a la actividad de construcción, con categoría de peón.
La sociedad Evaristo y Alfonso Cebolla S.C., cuyo objeto social se integra por la promoción y venta de viviendas, propietaria de un terreno en la urbanización Mijas, el 07-09-99, actuando como propietaria y promotora, estipuló con Construcciones Este, un contrato de ejecución parcial de obra para la construcción de la primera fase de unos apartamentos. En febrero de 2000, una vez iniciada la segunda fase ante la falta de encofradores, las referidas promotoras y constructoras acordaron encargar la estructura de dicha fase a otra empresa, de manera que en su nombre Evaristo Cebolla, en nombre y representación de su hermano en igual condición de propietarios y promotores, concertaron con la constructora Consyifor S.L. la ejecución de la estructura de la segunda fase, en la que acaeció el accidente.
El trabajador, que prestaba servicios para Consyifor en la ejecución de la estructura de la segunda fase, se precipitó al vacío desde unos 12 m. de altura. El accidente se produjo cuando realizando el hormigonado de un pilar subido a un andamio metálico con otro trabajador se derrumbó el pilar, lo que provocó su vuelco y precipitación al vacío. En el momento del accidente no existían redes o algún medio de protección similar, ni cinturón de seguridad, ni punto sólido de anclaje. Antes del inicio de las obras la empresa demandante no había presentado el plan de seguridad.
La Sala, partiendo del pronunciamiento recaído en el orden jurisdiccional penal, que ha absuelto a los recurrentes considerándolos exclusivamente promotores de la obra en que aconteció el accidente, modifica el relato fáctico y estima el recurso dejando sin efecto la responsabilidad solidaria. A tal efecto, razona que los recurrentes tiene la condición exclusiva de promotores y dueños de la obra, careciendo de la consideración de empresario o contratista principal a los efectos de la normativa de la prevención de riesgos laborales, al no darse la excepción del artículo 2.3 del RD 1627/97 de que el promotor haya contratado directamente a los trabajadores autónomos para la realización de la obra o determinados trabajos; y que no es suficiente que no hubieran designado coordinador en materia de seguridad e higiene, pues para ello es necesario que promotora y contratista tenga la misma actividad.
Las sentencias comparadas no son contradictorias. En el caso de la sentencia recurrida, Eizasa promotora de la obra, también se dedica a la construcción y nombró el coordinador de seguridad de la misma, sin adoptar las necesarias medidas de vigilancia del cumplimiento de las normas de prevención de riesgos; mientras que, en la sentencia referencial, la empresa demandante es considerada exclusivamente promotora, sin que se acredite que promotora y contratista tuvieron la misma actividad.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones, en el que adjunta copia del folio 156 de las presentes actuaciones. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la L.R.J.S . se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose al capital coste el destino legal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Ramón Cisneros Larrodé, en nombre y representación de EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS ZARAGOZANAS S.A. (EIZASA), contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 16 de julio de 2015, en el recurso de suplicación número 467/2015 , interpuesto por D. Ceferino , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Zaragoza de fecha 7 de mayo de 2015 , en el procedimiento nº 79/2013 seguido a instancia de D. Ceferino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, HERMANOS PEREZ HIDALGO S.L., EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS ZARAGOZANAS S.A. (EIZASA), D. Francisco , D. Laureano , D. Raúl , CONSTRUCCIONES GAVE Y GIL S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre recargo de prestaciones.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose al capital coste el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
