STS 2005/2016, 19 de Septiembre de 2016

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 16 de febrero de 2015 , objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "Que desestimamos el presente recurso interpuesto por D. Edmundo . Condenamos al recurrente al pago de las costas."

Una vez notificada la citada sentencia y tras auto de aclaración de 1 de abril de 2015 se presentó escrito por la representación procesal del interesado preparando recurso de casación, que se tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 18 de mayo de 2015, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 30 de junio de 2015 se presentó escrito de interposición del recurso de casación, solicitando que se case la sentencia recurrida y que se resuelva de acuerdo con sus pretensiones.

Admitido a trámite el recurso se dio posterior traslado a la parte recurrida para que formalizara escrito de oposición, solicitándose por el Abogado del Estado la inadmisión del recurso o, en su defecto y subsidiariamente, su desestimación.

Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 13 de septiembre de 2016, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

El recurrente solicitó el 31 de agosto de 2012 del Cónsul de España en Guayaquil la dispensa del requisito de residencia legal en España, para recuperar la nacionalidad española, invocando como circunstancias excepcionales del art. 26.1.a) del Cc , no estar enterado de que debía firmar acta de conservación entre los 18 y 21 años.

Por resolución de 7 de mayo de 2013 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por delegación del Ministro de Justicia, ser acordó no conceder la dispensa solicitada, al no apreciarse circunstancia excepcional alguna.

No conforme con ello interpuso recurso contencioso administrativo ante la Audiencia Nacional, en cuya demanda solicita que anule dicha resolución administrativa y la Orden JUS/2225/2012 de 5 de octubre.

Por sentencia de 16 de febrero de 2015 se desestima el recurso, señalando como circunstancias del caso que: el recurrente nació en Ecuador el día NUM000 de 1989, siendo su padre don Leon , español de origen, y su madre de nacionalidad ecuatoriana. Fue inscrito el 13 de octubre de 1999 en el Consulado General de Quito. No realizó la declaración de conservación de la nacionalidad española entre los 18 y los 21 años que dispone el artículo 24 .3 del Código Civil porque no conocía esta obligación. Alega el recurrente que sigue manteniendo vínculos familiares, familia paterna española. Ha manifestado la voluntad de residir en España de manera permanente y de seguir allí su especialización profesional.

Consta en el expediente administrativo remitido a este tribunal el pasaporte español del hoy demandante, que fue expedido en Guayaquil el 27 de mayo de 2010 con fecha de caducidad 26 de mayo de 2015. Se indican en la sentencia los documentos presentados con la demanda y se refiere la alegación del recurrente de nulidad de la Orden JUS 2225/2012, de 5 de octubre, por no ajustarse al ordenamiento jurídico la delegación de competencias a la DGRN, al no constar en el BO en que se publica y no ser aplicable por ser posterior a la solicitud.

Examina la Sala de instancia el alcance de la dispensa por razones excepcionales del requisito de la residencia legal en España, para recuperar la nacionalidad, con especial referencia a la fundamentación recogida en la sentencia de este Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2009 (rec. 3261/2005 ) y resolviendo el recurso planteado, comienza por rechazar la alegación de falta de resolución administrativa, pues entiende que la falta del texto íntegro en la notificación no le impidió conocer el alcance desestimatorio de su solicitud y la interposición del correspondiente recurso contencioso administrativo, en el que tomó conocimiento del texto íntegro del acto, sin que se le haya causado indefensión. Desestima igualmente las alegaciones formuladas respecto de la nulidad de la orden 2225/2012 de 5 de octubre, señalando que la falta de indicación de BO en que se publicó constituye una irregularidad no invalidante que ninguna indefensión le ha causal recurrente y que en la misma orden se indicaba su efectividad desde el día siguiente a su publicación en el BOE, por lo tanto es de aplicación al caso. Y en cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, razona la Sala de instancia que: "No puede deducirse de los datos más arriba referidos que en el demandante se dé la circunstancia excepcional consistente en una particular vinculación con España por el mero hecho de haber nacido español y por ser su familia (padre y abuela) españoles de nacimiento. Tampoco concurren las circunstancias previstas en el artículo 1 de la orden de 11 julio 1991, en cuanto se refiere a "los supuestos de recuperación de nacionalidad española por emigrantes o hijos de emigrantes", que no es el caso del actor.

Recuérdese que según la referida doctrina del Tribunal Supremo, la noción «circunstancias excepcionales» a la que alude la norma hay que ponerla en conexión con el requisito que exonera, que no es otro que el de la residencia en España del aspirante a ciudadano de nuestra nación que lo fue antes, por consiguiente debe de tratarse de situaciones que impidan esa residencia (en los términos de las primeras redacciones del Código Civil, «el retorno a España») o aconsejen no reclamarla en el caso concreto, porque la tesitura del solicitante sea de tal índole que justifique, como en el supuesto de los emigrantes españoles y de sus hijos, la no exigencia del requisito. Si bien se mira la situación de estos últimos es un ejemplo singular de «circunstancia excepcional».

Y fundamentalmente, no son de apreciar en el caso del recurrente ningún tipo de circunstancias excepcionales para ser dispensado del requisito de residencia legal en España, no desvirtuándose los fundamentos de la actuación administrativa recurrida.""

No conforme con ello interpone este recurso de casación, en cuyo primer motivo, sin indicación de apartado del art. 88.1 de la Ley procesal , invoca la incongruencia omisiva de la sentencia, en cuanto a la alegación de nulidad del apartado décimo octavo, regla primera de la Orden JUS/2225/2012 de 5 de octubre, por considerar que la delegación efectuada por el Ministro de Justicia a favor de la DGRN es nula, pues dicha facultad resulta indelegable. Invoca al efecto las sentencias de este Tribunal de 11 de mayo de 2010 y 11 de enero de 2008 relativas a la indelegabilidad de la facultad de revisión de oficio.

En el segundo motivo, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de esta jurisdicción , alega: primero, que el expediente administrativo en nulo porque no figura en el mismo la resolución objeto del recurso contencioso administrativo; segundo, que la falta de constancia de la publicación de la Orden JUS 2225/2012, de delegación, supone incumplimiento de los arts. 13.3 y 12 de la Ley 30/92 y vulneración del art. 9.3 de la Constitución , siendo tal publicación determinante de su eficacia; tercero, que se vulnera el art. 13.B y C de la Ley 30/92 , por tratarse de una competencia indelegable, con cita de sentencia de la Audiencia Nacional de 24 de mayo de 2006 , relativa a la competencia para la revisión de oficio, concluyendo esta alegación señalando que habiendo planteado esta cuestión en la demanda, no ha sido resuelto, infringiendo el art. 24.1 de la CE ; cuarto, que la Orden JUS 2225/2012 es inaplicable por razones temporales al ser posterior a su solicitud de 31 de agosto de 2012, con vulneración de los arts. 9.3 y 24.1 de la CE en cuanto aplicación de una norma menos favorable para el interesado; quinto, que se dicta la resolución de denegación de recuperación de la nacionalidad sin que se establezca cual es el motivo, sobre todo cuando el Cónsul y el Ministerio Fiscal estiman dicha recuperación y la dispensa, entendiendo que se incumple el art. 42 de la Ley 30/92 , porque al menos debería contemplar por qué las resoluciones afirmativas que figuran en el expediente no son conformes a derecho; sexto, que la sentencia recurrida establece que el recurrente no ha usado la nacionalidad española, sin tener en cuenta que ha cursado estudios para su formación fuera de España, lo que lo ha impedido usar temporalmente tal nacionalidad y que tenía y tiene pasaporte español en vigor.

En un cuarto apartado del escrito de interposición, cuestiona la aplicación del criterio del vencimiento en la imposición de las costas por la Sala de instancia; y finalmente en el apartado razona sobre el interés casacional del caso.

Debe rechazarse, en primer lugar la causa de inadmisibilidad invocada por el Abogado del Estado, pues en el escrito de interposición se identifican suficientemente, al menos, dos de los motivos de casación, como se verá seguidamente.

No obstante, los términos en que se plantea este recurso ponen de manifiesto, desde el principio, la inviabilidad del mismo, pues, impugnándose la resolución del Ministerio de Justicia (DGRN por delegación del Ministro) que le deniega la dispensa del requisito de residencia legal en España, por no apreciarse circunstancia excepcional alguna, y confirmada dicha denegación por la misma razón en la sentencia de instancia, la parte no ataca de forma directa dicha causa de denegación ni invoca la concurrencia de alguna circunstancia de tal naturaleza que permita justificar la dispensa del referido requisito de residencia legal en España, limitándose a formular las alegaciones de carácter, principalmente formal, que se han referido antes y que pasamos a examinar.

En el primer motivo, que debe entenderse formulado al amparo del art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción aunque no se cite por la parte, se alega incongruencia omisiva de la sentencia al no dar respuesta a la alegación de nulidad del apartado décimo octavo, regla primera de la Orden JUS/2225/2012, por referirse a una facultad que resulta indelegable.

A tal efecto conviene señalar que la incongruencia omisiva o por defecto, que se invoca como motivo de casación, se produce cuando la sentencia no se pronuncia o no resuelve sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en el proceso.

La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la incongruencia se recoge, ya desde el principio, en las sentencias 177/1985, de 18 de diciembre , 191/1987, de 1 de diciembre , 88/1992, de 8 de junio , 369/1993, de 13 de diciembre , 172/1994, de 7 de junio , 311/1994, de 21 de noviembre , 91/1995, de 19 de junio, fundamento jurídico 4 ; 56/1996, de 4 de abril , 85/1996, de 21 de mayo , 26/1997, de 11 de febrero , 111/1997, de 3 de junio , 220/1997 de 4 de diciembre , 16/1998, de 16 de enero , 82/1998, de 20 de abril, fundamento jurídico 3 ; 83/1998, de 20 de abril, fundamento jurídico 3 ; 89/1998, de 21 de abril, fundamento jurídico 6 ; 101/1998, de 18 de mayo, fundamento jurídico 2 ; 116/1998, de 2 de junio, fundamento jurídico 2 ; 129/1998, de 16 de junio, fundamento jurídico 5 ; 153/1998, de 13 de julio , fundamento jurídico 3 , 164/1998, de 14 de julio , fundamento jurídico 4 , 206/1998, de 26 de octubre , fundamento jurídico 2 , 1/1999, de 25 de enero , 15/1999, de 22 de febrero , fundamento jurídico 2 , 29/1999, de 8 de marzo , 74/1999, de 26 de abril , 94/1999, de 31 de mayo , 212/1999, de 29 de noviembre , 23/2000, de 31 de enero , 34/2000, de 14 de febrero , y 67/2000, de 13 de marzo ). Según dicha doctrina, no toda ausencia o desviación en la respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Es significativa al respecto la reciente sentencia 146/2004, de 13 de septiembre , según la cual: " en la reciente STC 83/2004, de 10 de mayo , recordábamos que una consolidada jurisprudencia, que arranca al menos de la STC 20/1982, de 5 de mayo , ha definido el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio como un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 136/1998, de 29 de junio , y 29/1999, de 8 de marzo ), que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación "sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal" ( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre , y 5/2001, de 15 de enero ). La incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre , y 6/2003, de 20 de enero ). Para concluir con las consideraciones generales hemos de recordar, ahora siguiendo la STC 100/2004, de 2 de junio , que resulta preciso distinguir entre las meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno. La anterior reflexión, de la que puede ser exponente la STC 141/2002, de 17 de junio , cobra especial relevancia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la cual su propia norma reguladora, concretamente el art. 33 LJCA de 1998 , ordena que el enjuiciamiento de los órganos de este orden jurisdiccional se produzca "dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición". Pues bien, dado que en el proceso contencioso-administrativo se ejercita necesariamente una pretensión de declaración de disconformidad del acto o resolución recurrida con el Ordenamiento jurídico (a lo que puede añadirse la pretensión del reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para su pleno restablecimiento, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios), adquieren especial relevancia los motivos aducidos en defensa de la ilegalidad de la actuación administrativa, si bien ello no enerva la distinción entre motivos sustanciales y no sustanciales susceptibles de ser resueltos tácitamente"

Esta Sala ha señalado al efecto en sentencia de 19 de julio de 2002 , "que el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa petendi y petitum-; y, ciñéndonos a éstos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

La incongruencia omisiva o ex silentio se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas, directa o indirectamente, a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales."

Desde estas consideraciones generales se observa que, en este caso, la parte recurrente formula en la demanda la pretensión de nulidad de la Orden JUS/2225/2012, alegando diversas causas de ilegalidad, entre ellas el carácter indelegable de la facultad ejercitada por la DGRN al dictar la resolución impugnada, recibiendo una respuesta negativa y global en la sentencia impugnada en el fundamento de derecho cuarto, párrafo segundo, declarando que: "tampoco son de acoger las alegaciones relativas a la supuesta nulidad de la orden 2225/2012, de 5 de octubre, pues ésta regula la delegación de competencias a la Dirección General de los Registros y del Notariado por parte del Ministro de Justicia y el hecho de que en la comunicación o notificación hecha al recurrente se citarse la expresada disposición pero no la referencia al boletín oficial de su publicación, no constituye sino una irregularidad no invalidante, pues en modo alguno puede entenderse que haya supuesto la menor indefensión para el recurrente, y por otra parte, aunque la orden ministerial sea de 5 de octubre de 2012, es decir, posterior a la fecha de solicitud de dispensa por el recurrente, no por ello dejaba de ser aplicable al procedimiento administrativo tramitado, a tenor de lo dispuesto en su apartado vigésimo octavo, según el cual " La presente Orden producirá efectos el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» ", de manera que no puede hablarse de incongruencia omisiva, pues la Sala da una clara respuesta desestimatoria a la pretensión de nulidad que se formula por la parte, rechazando expresamente aquellas alegaciones que entiende más relevantes al efecto y tácitamente las demás, sin que sea precisa la respuesta expresa a cada una de ellas, más aún si carecen totalmente de fundamento, como es el caso, pues, refiriéndose el apartado décimo octavo, regla primera de la Orden/JUS/2225/2012, a la delegación de la competencia para "la resolución de los expedientes de adquisición de la nacionalidad española por residencia, de dispensa del requisito de residencia legal para recuperar la nacionalidad española, de dispensas matrimoniales, con inclusión de la autorización del matrimonio secreto, y de cambio y conservación de nombres y apellidos", la parte invoca las sentencias que se refieren al carácter indelegable de la facultad de revisión de oficio, que nada tiene que ver con las competencias que se delegan en el citado apartado de la cita Orden.

En consecuencia este primer motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley jurisdiccional , se formulan una serie de alegaciones ya descritas antes que tampoco sirven de amparo a las pretensiones del recurrente. Así, la notificación de la resolución de la DGRN de 7 de mayo de 2013 contiene la razón de la denegación de su solicitud de dispensa del requisito de residencia legal en España, así como las demás circunstancias que le han permitido su impugnación en vía contencioso administrativa sin ninguna indefensión para el mismo. En segundo lugar la Orden JUS/2225/2012, fue convenientemente publicada en el BOE de 19 de octubre de 2012, de general acceso público con la sola referencia de la disposición que se trata de examinar, cumpliendo con la exigencia de publicidad del art. 13 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre de RJAP y PAC, como también se cumple en la resolución impugnada con la exigencia de hacer constar que la misma se adopta en virtud de delegación, indicando la orden de delegación, que es lo que preceptúa dicho artículo 13. En tercer lugar, carece de fundamento, como ya se ha indicado antes, la alegación del carácter indelegable de la competencia ejercitada por la DGRN en este caso. En cuarto lugar, la delegaciones efectuadas en la orden 2225/2012, tienen efectividad desde el día siguiente a su publicación en el BOE, según determina su apartado vigésimo octavo, por lo que resultaba plenamente aplicable para la resolución de la solicitud formulada por el recurrente, sin que se advierta en qué le perjudica tal circunstancia y menos en relación con una situación anterior que, en ningún momento, alega y menos justifica que fuera distinta o más favorable. En quinto lugar, la resolución administrativa y la sentencia dejan clara la razón de la denegación de la solicitud formulada por el recurrente, que no es otra que no apreciarse la concurrencia de ninguna circunstancia excepcional que justifique la dispensa del requisito de la residencia legal en España, que es lo que se pedía por el recurrente, al que corresponde justificar tal circunstancia y que ni siquiera invoca en su solicitud, en la que se limita a considerar como tal que no realizó la declaración de conservación de la nacionalidad en su momento por desconocer esta obligación. Por otra parte la actuación del Cónsul y el Ministerio Fiscal, que se invoca por el recurrente, se limita a entender procedente solicitar la dispensa de tal requisito al Ministerio de Justicia, y ello según expresa el Cónsul, como Encargado del Registro Civil Consular, por cuanto el interesado no puede ser considerado como emigrante o hijo de emigrante, en ningún caso constituyen resoluciones afirmativas, como mantiene el recurrente. Finalmente, la razón de decidir de la sentencia recurrida consiste en que "no son de apreciar en el caso del recurrente ningún tipo de circunstancias excepcionales para ser dispensado del requisito de residencia legal en España", sin que las alegaciones de ahora hace el recurrente sobre el uso de la nacionalidad española, su pasaporte español o el haber cursado estudios fuera de España, justifiquen la ausencia de tales circunstancias excepcionales ni el hecho de que el recurrente no reúne el requisito de residencia legal, que constituye la premisa aceptada por el mismo desde el momento que solicita su dispensa.

Por todo ello también este segundo motivo debe ser desestimado.

En el apartado cuarto de su escrito de interposición el recurrente cuestiona la aplicación del criterio del vencimiento en la imposición de las costas por la Sala de instancia, con infracción del art. 139 de la Ley procesal y 9.3 de la Constitución , alegando que parte de sus pretensiones han sido estimadas (en relación con deficiencias procedimentales alegadas) y que debió justificarse la imposición de las costas.

La parte no formula tales alegaciones como motivo de casación concreto, lo que sería suficiente para su desestimación, pero, en todo caso, tales alegaciones no pueden compartirse, porque de nuevo la parte confunde alegaciones con pretensiones, siendo claro el pronunciamiento de la Sala de instancia en el sentido de desestimar la totalidad de las pretensiones de la parte recurrente, lo que determina sin más justificación, la imposición de las costas por imperativo del art. 139 de la Ley de la Jurisdicción .

La desestimación de los motivos invocados lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación, lo que determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.4 de la LRCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros (mas IVA) la cifra máxima, por todos los conceptos, a percibir por la parte recurrida.