STS 1990/2016, 27 de Julio de 2016

JurisdicciónEspaña
Número de resolución1990/2016
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)
Fecha27 Julio 2016

SENTENCIA

En Madrid, a 27 de julio de 2016

Esta Sala ha visto , constituída en su Sección Tercera por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 3856/2015, interpuesto por D. Eutimio , representado por la procuradora D.ª Nuria Feliú Suárez y bajo la dirección letrada de D.ª Beatriz Ascensión Mezo Fernández, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 3 de noviembre de 2015 en el recurso contencioso-administrativo 1868/2014 . Es parte recurrida la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 3 de noviembre de 2015 , desestimatoria del recurso promovido por D. Eutimio contra las resoluciones de la Secretaria General de Inmigración y Emigración de 21 de febrero de 2014 y de 28 de agosto del mismo año (que desestima el recurso de reposición contra la anterior). Por dichas resoluciones se denegaba la solicitud de autorización individual de residencia por circunstancias excepcionales que había formulado el demandante.

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación del Secretario de la Sala de instancia de 26 de noviembre de 2015, que también acordaba el emplazamiento de las partes ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

TERCERO

Emplazadas las partes, la representación procesal de D. Eutimio ha comparecido en forma en fecha 21 de enero de 2016, mediante escrito por el que interpone el recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1992, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, formulando un único motivo por infracción del artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y concordantes, en relación con el artículo 127 del Real Decreto 557/2001, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, y concordantes, así como de la jurisprudencia.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case la recurrida, dictando otra en su lugar que anule la resolución impugnada y se proceda en consecuencia a la concesión de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales instada por el recurrente.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 2 de marzo de 2016.

CUARTO

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte resolución desestimándolo, por ser conforme a derecho la resolución judicial impugnada, con expresa imposición de costas a la parte contraria.

QUINTO

Por providencia de fecha 22 de junio de 2016 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 5 de julio de 2016, en que han tenido lugar dichos actos.

SEXTO

En el presente recurso se han guardado las prescripciones procesales legales, excepto la del plazo para dictar sentencia, a causa de la complejidad jurídica del asunto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Objeto y planteamiento del recurso.

Don Eutimio interpone recurso de casación contra la Sentencia de 3 de noviembre de 2015, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Madird , en materia de solicitud de residencia temporal. La Sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso administrativo entablado contra la denegación individual de residencia por las resoluciones de la Secretaría General de Inmigración y Emigración del Ministerio de Empleo y Seguridad Social de 21 de febrero y 28 de agosto de 2014.

El recurso se funda en un único motivo basado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. El recurrente aduce que se han infringido los artículos 31.3 de la Ley de Extranjería y 127 del Real Decreto 557/2011 , ya que se le ha denegado el permiso de residencia temporal pese a haber acreditado colaboración con las autoridades administrativas en el desalojo del asentamiento de la CALLE000 NUM000 .

SEGUNDO

Sobre los fundamentos de la Sentencia recurrida.

La Sentencia impugnada en casación justifica la desestimación del recurso contencioso administrativo en la siguientes razones jurídicas:

" SEGUNDO.- Debemos recordar que es el artículo 31.3 de la Ley de Extranjería el que expresa que "la Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente" siendo dicha previsión recogida, en relación con la pretensión del recurrente, en el artículo 127 del Real Decreto 557/2011 que señala "Se podrá conceder una autorización a las personas que colaboren con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales en cuestiones ajenas a la lucha contra redes organizadas, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. A estos efectos, dichas autoridades podrán instar a los órganos competentes la concesión de la autorización de residencia a la persona que se encuentre en alguno de estos supuestos".

Ya esta Sección ha tenido ocasión de manifestar (sentencia de 25 de septiembre de 2013, dictada en el recurso 2667/2102 ), que "la expresión PODRÁ que le otorga un carácter graciable en cuanto expresa un derecho a "pedir" pero no a "obtener" previa valoración de circunstancias y con informe de la Secretaria de Estado de la Seguridad" lo que nos lleva, como expresamos en nuestra sentencia de 10 de mayo de 2013 (recurso 2003/2012 ), a sostener que "Esta discrecionalidad no implica que la Administración no motive la denegación de esa autorización, ya que está obligada legalmente a ello a fin de evitar la arbitrariedad prohibida en nuestra carta magna (artículo 9 )" y ello máxime cuando lo que se está valorando es una situación de hecho que sirve de base para la concesión o denegación.

Sentado lo anterior, ha de resaltarse que la resolución recurrida motiva la denegación de la solicitud del recurrente por el argumento esencial de que no se ha acreditado la supuesta colaboración con las autoridades administrativas sino que lo que se ha producido es el cumplimiento de una orden judicial de desalojo sin incidencias, además de tener el solicitante antecedentes penales en España.

Dicha resolución no es arbitraria ni adolece de motivación puesto que analiza los dos supuestos de aplicación que el artículo en cuestión recoge, la colaboración en cuestiones ajenas a la lucha contra redes organizadas, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España.

La pretensión del recurrente se fundamentaba, según consta en su solicitud obrante al folio 24 del expediente, en su pertenencia al colectivo de inmigrantes desalojados del asentamiento de de la CALLE000 NUM000 de Barcelona que abandonó el lugar a requerimiento de la autoridad judicial sin provocar incidentes habiendo sido incluido, junto con el resto de desalojados, en un proceso de reinserción socio-laboral del Plan de Asentamientos del Ayuntamiento de Barcelona. Tales circunstancias fácticas, así como los documentos, administrativos y no administrativos, elaborados en relación con el desalojo del asentamiento han sido valorados en la resolución e informe emitido sin que de su contenido se pueda apreciar una decisión arbitraria y ajena al fin perseguido por la norma ya que en ningún caso se ha forzado la interpretación del reglamento en perjuicio del derecho solicitado habida cuenta la inexistencia de hechos que delimiten la concurrencia de la cooperación administrativa, que no puede confundirse con el cumplimiento de las obligaciones legales y judiciales de desalojo por ocupación ilegal, o razones de interés público que determinen la necesidad de conceder la autorización para beneficio de dicho interés pues siendo necesario levantar los asentamientos ilegales y loable intentar lograr la integración de sus moradores dichas finalidades no justifican per se que haya de otorgarse vía artículo 127 una autorización de residencia habida cuenta su excepcionalidad que perdería su naturaleza si lo que se insta a través de ella es una regularización por cauces diferentes a los previstos legalmente debiendo recordarse, a efectos competenciales, que ya el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 27 de febrero de 2014 (recurso de inconstitucionalidad 1932/2004 ) manifestó que "si bien el Estado ostenta competencia en materia de inmigración en virtud del art. 149.1.2 CE , tuvimos, sin embargo, ocasión de señalar que "la evolución del fenómeno inmigratorio en España impide configurar la competencia estatal ex art. 149.1.2 CE como un título horizontal de alcance ilimitado que enerve los títulos competenciales de las Comunidades Autónomas de carácter sectorial con evidente incidencia en la población migratoria, en relación con la cual han adquirido especial importancia las prestaciones de determinados servicios sociales y las correspondientes políticas públicas (educación, asistencia social, sanidad, vivienda, cultura, etc.)" ( STC 31/2010, de 28 de junio , FJ 83). Ello supone que "si al Estado ha de corresponder, con carácter exclusivo, la competencia en cuya virtud se disciplina el régimen jurídico que hace del extranjero un inmigrante y atiende a las circunstancias más inmediatamente vinculadas a esa condición, a la Generalitat puede corresponder aquella que, operando sobre el extranjero así cualificado, se refiere estrictamente a su condición", de ahí que, conforme a dicha doctrina, el desarrollo ejecutivo del artículo 138 del Estatuto de Autonomía de Cataluña exija la propia consideración de extranjero bajo el prisma competencial reservada al Estado en el artículo 149.1.2 CE pues la entrada y residencia de extranjeros se inscriben en ese ámbito de la inmigración y la extranjería ( STC 154/2013 ).

TERCERO

Por otro lado, como se alega por el Abogado del Estado no puede olvidarse que la autorización de residencia pretendida por el recurrente al amparo del repetido artículo 127 del Reglamento de Extranjería constituía una solicitud de autorización inicial de residencia, y el artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de Extranjería , dispone que "para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español", previsión que es reiterada por el artículo 64.2. b) del Reglamento de Extranjería , siendo así que al folio 87 del expediente administrativo aparece certificación expedida el 19 de febrero de 2014 por el Registro Central de Penados (Ministerio de Justicia) de la que resulta que el recurrente fue condenado por sentencia de 1 de julio de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona por delito de usurpación con violencia o intimidación ( art. 245.1 del Código Penal ) a la pena de multa de tres meses a razón de 2€/día, pena que3 incluso no acredita que hubiera cumplido.

Por tanto, no es que el recurrente tuviera antecedentes penales en la fecha en que solicitó la autorización de residencia prevista en el artículo 127 del Reglamento de Extranjería y en la fecha en que se dictó la resolución denegatoria de la misma, que los tenía, es que ni tan siquiera acreditó el cumplimiento en dichas fechas - a las que hay que estar en atención a la naturaleza revisora de la jurisdicción en la que nos encontramos - de la referida pena ni, por tanto, la extinción de la responsabilidad criminal, por lo que ni tan siquiera había comenzado el plazo que contempla el artículo 136 del Código Penal para la eventual cancelación de los antecedentes penales derivados de la sentencia condenatoria reseñada.

Pero es más, en la resolución de la Secretaría General Inmigración y Emigración de 21 de febrero de 2014, denegatoria de la autorización de residencia, y en la resolución de la misma Secretaría General de 28 de agosto de 2014 que la confirma en reposición se reseña, además de los antecedentes penales antes citados, que al recurrente se le ha impuesto la sanción de expulsión del territorio nacional por resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de 25 de septiembre de 2013, lo que tiene también trascendencia a los efectos que aquí interesan por cuanto el apartado 1.d) de la disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica de Extranjería contempla como causa o motivo de inadmisión a trámite de solicitudes de autorización de residencia "cuando conste un procedimiento administrativo sancionador contra el solicitante en el que pueda proponerse la expulsión o cuando se haya decretado en contra del mismo una orden de expulsión, judicial o administrativa salvo que, en este último caso, la orden de expulsión hubiera sido revocada o de hallase en uno de los supuestos regulados por los artículos 31 bis , 59 , 59 bis o 68.3 de esta Ley ".

Por tanto, el citado decreto de expulsión del hoy recurrente dictado por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona - sobre el que nada argumenta la parte actora en su escrito de demanda - constituía ciertamente motivo de inadmisión a trámite de la solicitud de autorización de residencia formulada por aquél, y si así es también debe serlo como motivo que justifica la denegación de dicha solicitud, más aún cuando la misma se fundamentaba en el artículo 127 del Reglamento de Extranjería y para cuya concesión la Administración goza de una amplia potestad discrecional.

Sin que las circunstancias familiares que la parte actora menciona en su escrito de demanda - y que no acredita - tengan trascendencia alguna a los efectos que aquí interesan por cuanto la resolución combatida no tiene carácter sancionador ni, por tanto, determina la expulsión del territorio nacional, al margen o con abstracción del precedente decreto de expulsión dictado por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona antes reseñado y que no es objeto del presente recurso contencioso-administrativo-.

En suma, el recurso se desestimará por los motivos expuestos." (fundamentos de derecho segundo y tercero)

TERCERO

Sobre la autorización de residencia temporal por la circunstancia extraordinaria de colaboración con las autoridades.

El presente recurso se presenta en términos análogos a otros ya vistos por esta Sala, en los que diversos integrantes del colectivo que ocupaba el asentamiento de la CALLE000 NUM000 , en Barcelona, aducen como razón para que les sea concedida la autorización temporal de residencia la circunstancia excepcional de colaboración con las autoridades contemplada en el artículo 127 del Real Decreto 557/2011 por haber colaborado en el desalojo pacífico del inmueble. Este precepto establece que:

"Se podrá conceder una autorización a las personas que colaboren con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales en cuestiones ajenas a la lucha contra redes organizadas, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. A estos efectos, dichas autoridades podrán instar a los órganos competentes la concesión de la autorización de residencia a la persona que se encuentre en alguno de estos supuestos."

Como hemos recordado en las Sentencias dictadas en dichos asuntos (por ejemplo, en la Sentencia de 18 de abril de 2016, RC 3509/2015), esta Sala había señalado ya anteriormente que la utilización del término "podrá" en un supuesto como el contemplado por el precepto transcrito no significa que estemos ante una potestad graciable. En efecto, en la Sentencia de 26 de julio de 2011 (RC 4119/2008 ), a propósito de la utilización de una expresión similar en el artículo 59.1 de la Ley Orgánica 4/2000 que se refiere a la colaboración contra redes organizadas, decíamos que la utilización del término "podrá" no supone que se otorgue a la Administración una facultad discrecional, sino que "el beneficio debe otorgarse cuando concurra la circunstancia excepcional de una colaboración" como la que describe el precepto.

Ahora bien, en el presente caso -como en los precedentes ya vistos en relación con el mismo supuesto de hecho- la Sala de instancia ha rechazado que concurra la circunstancia excepcional de colaboración con las autoridades administrativas que justifica la autorización de residencia temporal prevista en el referido precepto reglamentario, avalando la razón dada por la Administración de que no había habido tal colaboración "sino el cumplimiento de una orden judicial de desalojo sin incidencias, además de tener el solicitante antecedentes penales en España".

Por otra parte, la Sala dedica el fundamento jurídico tercero, antes reproducido, para incidir en la concurrencia de antecedentes penales como causa adicional impeditiva de la concesión de autorización temporal de residencia, según establece el artículo 31.5 de la Ley de Extranjería ; en efecto, este precepto requiere para dicha autorización carecer de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español. A dicha circunstancia se suman otras razones obstativas para la concesión de la residencia que se exponen en el citado fundamento de derecho.

En conclusión, tanto por la valoración de hechos razonable y no arbitraria respecto la inexistencia de colaboración con las autoridades, única circunstancia a la que se refiere la parte recurrente en el motivo de casación, como por las demás razones expuestas en la Sentencia impugnada, debe desestimarse el recurso.

CUARTO

Conclusión y costas.

De acuerdo con lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, no ha lugar al recurso de casación entablado por D.. Eutimio contra la Sentencia de 3 de noviembre de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid .

Según lo prevenido en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas causadas a la parte que ha sostenido el recurso, hasta un máximo de 1.000 euros por todos los conceptos legales, más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido Desestimar el recurso de casación interpuesto por D.. Eutimio contra la Sentencia de 3 de noviembre de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso-administrativo 1868/2014 . Imponer las costas de la casación a la parte recurrente conforme a lo expresado en el fundamento de derecho cuarto.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Pedro Jose Yague Gil.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Eduardo Calvo Rojas.-Maria Isabel Perello Domenech.-Jose Maria del Riego Valledor.-Diego Cordoba Castroverde.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.-Firmado.-

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