STS 669/2016, 21 de Julio de 2016

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2016:3697
Número de Recurso1725/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución669/2016
Fecha de Resolución21 de Julio de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Basilio contra Sentencia núm. 216/15, de 12 de mayo de 2015 de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga, dictada en el Rollo de Sala núm. 1045/13 , dimanante del Sumario núm. 1/2013, del Juzgado de Instrucción núm. 10 de los de dicha Capital, seguido por delito contra la salud pública contra Estrella , Doroteo , Basilio , Luisa , Gabriel , Jenaro , y Maximo ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Yolanda Jiménez Alonso y defendido por el Letrado Don Luis Miguel Sanguino Gómez

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 10 de Málaga instruyó Sumario núm. 1/2013 por delito contra la salud pública contra Estrella , Doroteo , Basilio , Luisa , Gabriel , Jenaro , y Maximo , y una vez concluso lo remitió a la Sección Novena de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 12 de mayo de 2015 dictó Sentencia núm. 216/2015 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen:

Primero.- E1 dÍa 13 de febrero de 2012, sobre las 0,54 horas , Basilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Málaga en vuelo de Iberia n° TP NUM019 procedente de CaracasLisboa-Málaga, en compañía de su esposa, a la que no afecta la presente sentencia, en ignorado paradero y declarada en rebeldía. Viajaba con dos maletas con n° de localizador NUM020 que se extraviaron, y formuló la correspondiente reclamación con código de extravío NUM021 . Esa misma tarde llegaron al aeropuerto y tras pasarlas por el scanner, la Guardia civil sospechó que pudieran contener sustancias estupefacientes, por lo que establecieron un dispositivo de vigilancia de Basilio y su familia, comprobando que estaban hospedados en dos hoteles, el NH Guadalmina y el Petit Palace, y los detuvieron. A continuación solicitaron autorización judicial de apertura de las maletas referidas, que se practicó con fecha 14 de febrero de 2.012, en presencia de los detenidos y de su letrado.

Al ser detenido le fueron intervenidos a Basilio 3.443,91 euros, 122 dólares americanos, tres móviles y una cámara de fotos.

En el interior de las maletas fueron halladas ocho planchas ocultas en los forros de ocho prendas tipo cazadora. Concretamente había una plancha de cocaína en cada una de ellas, hasta un total de 16 planchas, que arrojaron un peso de 35.177 gramos, con una pureza del 56,3%, siendo su valor en el mercado ilícito en venta al por mayor de 1.028.452,57 euros.

Dicha droga debía ser entregada por Basilio en el hotel NH de Málaga, siendo sus destinatarios Maximo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, e Luisa , mayor de edad y sin antecedentes penales, quienes se habían trasladado a Málaga procedentes de Madrid, con la finalidad de recepcionar la droga referida, a bordo del vehículo Mercedes A170 con matrícula ....-BPK , del que aparecía como titular Jenaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo en realidad propiedad de Maximo y Estrella , mayor de edad y sin antecedentes penales, como tomadora del seguro.

Luisa se registró en el hotel NH Guadalmedina y también se registraron ambos en el hotel Novotel, próximo al anterior, si bien con fecha 13 de febrero de 2012, abandonaron Málaga, a pesar de que tenían pagadas las habitaciones de hotal hasta el día siguiente, siendo interceptados por la Guardia Civil para su identificación, en la vía A-45 a la altura de Casabermeja, sentido Madrid, y dijeron que venían cansados del aeropuerto e iban a parar allí para descansar.

No ha quedado probado en el acto del juicio que por cuenta de las mismas personas, Basilio hubiera realizado otro transporte de cocaína en el mes de septiembre de 2.011, con destino Barcelona .

Segundo.- El vehículo Mercedes A170 matrícula ....-BPK , asi como la furgoneta Hyundai modelo H-1 matrícula ....-RVM , que fue intervenida en el garaje de la vivienda donde residía Maximo en Madrid, presentaban un sofisticado y elaborado doble fondo, apropiados para la ocultación de droga.

No ha quedado probado en el acto del juicio que Jenaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Estrella , mayor de edad y sin antecedentes penales, que aparecen como titular y tomadora del seguro, respectivamente, del vehículo Mercedes modelo A179 matrícula ....-BPK , se prestasen a figurar, el primero como titular aparente, y la segunda como tomadora del seguro, con conocimiento de que iba a ser destinado al negocio de la compraventa de cocaína y con la finalidad de colaborar con Maximo e Luisa en dicha actividad. Doroteo , mayor de edad y sin antecedentes penales, que explotaba un taller de mecánica de vehículos " Elite Motor Extreme" en la calle Lérida n° 101 de Madrid, guardó un tiempo dichos vehículos, el Mercedes en su taller y la furgoneta en su casa, a petición de Maximo , y recabó de Jenaro una fotocopia de su DNI para hacer la transferencia del vehículo Mercedes, que no llegó a realizarse, no habiendo quedado probado en el acto del juicio que tuviera conocimiento de que tenían un doble fondo y eran destinados al trasporte de sustancia estupefaciente para la venta.

Tampoco ha quedado probado en el acto del juicio que Luisa y Jenaro le llevaran a Gabriel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 14 de enero de 2014, a su domicilio sito en la CALLE002 n° NUM022 de Vélez-Málaga, diferentes cantidades de cocaína ocultas en los dobles fondos de los vehículos antes reseñados, si bien ha quedado acreditado que el dia 28 de marzo de 2012, Luisa viajó a Madrid hasta dicho domicilio en Vélez-Málaga a bordo del vehículo de su propiedad marca Mitsubishi Colt matrícula .... VNP , siendo Estrella la tomadora del seguro, en el que permaneció unos veinte minutos volviendo esa misma tarde a Madrid.

Al día siguiente, Luisa volvió a viajar a Vélez Málaga, a bordo del mismo coche, siendo interceptada por la Guardia Civil en la salida de Vélez- Málaga de la autovía A7, y en los asientos del vehículo le incautaron un bolso marca Adidas que contenía una plancha de cocaína con un peso de 100,52 gramos y una pureza del 72,4 % y un valor en el mercado ilícito en venta al por menor de 10.034,69 euros.

Cuando se le dio el alto ingirió una bolsita con un gramo de cocaína que llevaba encima y tuvo que ser ingresada en el Hospital hasta el dia 31 de marzo. Asimismo portaba en un bolso de la marca Louis Vuitton, un papel manuscrito con el n° de teléfono NUM023 , dos teléfonos móviles de la marca Blackberry y 140,21 euros.

El día 30 de marzo Maximo fue detenido en la estación de trenes de Málaga, al bajar del AVE, procedente de Madrid, siéndole intervenidos 383,5 euros, dos teléfonos de la marca Blackberry, con los números NUM024 y NUM025 y un bolso de la marca Gucci. Fue puesto en libertad y llamó desde la estación de tren a Estrella diciéndole que habían metido "toda la pata", que habían detenido a Luisa y que ella había dicho que la droga era de él, que le iba a caer mucho, pero "pobrecita", que él se hacía responsable a lo que Estrella comentó: " que cabrona".

El día 30 de marzo se registró el domicilio de Luisa sito en la CALLE003 n° NUM026 , apartamento NUM027 de Madrid interviniéndose: dos balanzas de precisión, un gato hidráulico, una mochila con una navaja, un mazo de madera, un destornillador de carraca con ocho tornillos y diez planchas metálicas de distintos tamaños, una de ellas con la inscripción Porsche, un teléfono Balckberry a su nombre, 12 relojes marca Guess, 4 de la marca Dolce Gavanna, una pulsera de la marca Guess, un reloj y una pulsera de la marca Tous, un porta documentos de la marca Tous, y 350 euros.

El día 31 de marzo sobre las 15,45 horas, se registró el domicilio de Estrella sito en la CALLE004 n° NUM028 de Seseña (Toledo) en el que se intervinieron: dos ordenadores portátiles y un reloj de caballero de la marca Rolex y dos botes de un kilo cada uno conteniendo cafeína anhídrida pura, sustancia apta para el "corte" de la cocaína.

El día 30 de marzo sobre las 19,00 horas se registró el domicilio de Gabriel sito en la CALLE002 n° NUM022 de Vélez-Málaga donde se intervinieron una báscula de precisión, 11,24 gramos de hachís con una pureza del 12,3% y un valor económico de 64,16 euros, 45,53 gramos de marihuana con una pureza del 12,3 % y un valor económico de 214,90 euros y 9.010 euros , asi como cinco teléfonos móviles , uno de ellos el n° NUM023 , un ordenador portátil, cuatro libretas pequeñas con anotaciones de contabilidad, y el vehículo Seat León matrícula ....-QJL .

El día 23 de abril de 2012, se practicó un registro en la vivienda de Graciela , madre de Maximo , donde este residía en Madrid, sito en la CALLE005 n° NUM029 , NUM030 , incautándose dos relojes de la marca Rolex, uno de la marca Dolce Savannah, un anillo de la marca Bulgari, 670 euros, y dos llaves del vehículo Hyundai modelo H-1 matrícula ....-RVM , que estaba estacionado en la plaza de garaje de la vivienda .

El día 22 de abril, Maximo , fue nuevamente detenido en las proximidades del centro penitenciario de Alhaurín de la Torre, al que había acudido para visitar a Luisa y le intervinieron el vehículo Citroen C3 matricula ....-SXW , el cual esta a nombre de su madre, dos teléfonos móviles y 130 euros.

Al ser detenida, a Estrella le intervinieron un movil, un Ipad, y el vehículo de su propiedad marca BMW modelo X5 con matrícula .... ."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" Que debemos condenar y condenamos a Basilio , A Luisa Y A Maximo en concepto de autores de un delito contra al salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SIETE AÑOS de prisión para Basilio , y multa de 30.000 euros, SIETE AÑOS de prisión para Luisa y multa de 30.000 euros y SIETE AÑOS Y DIEZ MESES de prisión para Maximo , y multa de 36.000 euros, asi como al pago a cada uno de ellos de una séptima parte de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, del metálico y efectos intervenidos en los registros de los domicilios de Luisa , y Maximo y su madre Graciela , asi como el bote de cafeína anhidrida pura y el reloj Rolex intervenido en el domicilio de Estrella , y el dinero y efectos intervenidos en las detenciones de los tres acusados condenados, así como de los vehículos siguientes: Furgoneta Hunday modelo H-1 matrícula ....-RVM , Mercedes modelo A170 matrícula ....-BPK , y Mitsubishi Colt matrícula .... VNP .

Debemos absolver y absolvemos a Estrella , A Doroteo , A Jenaro y a Gabriel , del delito contra la salud pública del que han sido acusados, con declaración de cuatro séptimas partes de las costas de oficio."

TERCERO

Los condenados Luisa y Maximo en su día interpusieron recurso de casación que fue resuelto por Auto de inadmisión de esta Sala de fecha 28 de enero de 2016 , cuya Parte dispositiva es la siguiente:

"LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución. Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes."

CUARTO

Con fecha 6 de abril de 2016 el Letrado de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo dicta Diligencia de Ordenación en el sentido siguiente: "Se procede a la reapertura del presente Recurso de Casación para la tramitación del mismo respecto del recurrente Basilio toda vez que por error no se ha hecho mención alguna en el presente Rollo como así ha sido advertido por la Audiencia Provincial de Málaga - Sección 9-, al recibir la misma el testimonio del Auto dictado por esta Sala con fecha 28-01-16 por el que se inadmitía el recurso de casación formalizados en su día por los también recurrentes Maximo e Luisa . Dicha Audiencia Provincial tuvo mediante Auto de fecha 14 de Septiembre de 2015 por preparado el recurso de casación anunciado también por el mencionado Basilio ."

QUINTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Basilio se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único. - Ha establecido en ocasiones este Alto Tribunal, que para impugnar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y, por ende, del derecho a un proceso con todas las garantías, la vía correcta es la del artículo 5.4 de la Ley Orgánica de Poder Judicial (entre otras, las Sentencias de esta Sala, de fecha 25 de octubre y 12 de diciembre de 1989 , y 5 de febrero de 2002 ). Y esta es la vía que en el presente recurso se mantiene.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebrar vista, de conformidad con lo que dispone el artículo 893 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , e interesó la inadmisión del motivo interpuesto y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe de fecha 24 de mayo de 2016; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 12 de julio de 2016; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga condenó a Basilio , Luisa y a Maximo , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, y absolvió a Estrella , Doroteo , Jenaro y Gabriel , frente a cuya resolución judicial ha recurrido en casación el acusado en la instancia Basilio , recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver. Hacemos constar que también recurrieron dicha resolución judicial los acusados Luisa y Maximo , pero esta Sala Casacional inadmitió previamente su recurso, mediante Auto de fecha 28 de enero de 2016 .

SEGUNDO.- El recurso de Basilio se basa en un único motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegándose como infringida la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 CE .

En el desarrollo del motivo se centra el recurrente en cuestionar la aplicación de la pena decretada por la sentencia impugnada, con respecto al mismo, al que le impone la misma pena que a los otros dos condenados, sin tener en cuenta que el señor Luisa desde su primera a su última declaración, reconoció los hechos por los que ha sido condenado; y que se ha obviado su posición en todo el entramado delictivo analizado, en el que el recurrente, alega, no es más que un mero correo (también denominado "mula"), una suerte de víctima, que en ningún caso le debe acarrear la misma pena que a quien, en otra posición, comete los hechos delictivos que nos ocupan, pretendiendo el recurso la aplicación del segundo párrafo del artículo 368 CP y por tanto la imposición de la pena inferior en grado.

Sin perjuicio de que, como acertadamente alega el Ministerio Fiscal, el recurso, en cuanto fundado en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debería ser inadmitido de plano, toda vez que el desarrollo del motivo se hace referencia a la indebida aplicación de un precepto penal, es lo cierto que, además, carece de todo fundamento.

Los hechos probados describen en su relato histórico la participación del acusado en la introducción en España de una elevada cantidad de cocaína, superior a los 35 kilogramos, por lo que resulta correcta la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia contenido en el número 5° del artículo 369, debiendo partir obviamente, como hace la sentencia de tal penalidad, por cuanto en el presente caso no resulta posible sostener que el hecho sea de escasa entidad.

Si lo que plantea el recurrente es la aplicación de una regla de atenuación específica, prevista hoy en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , en tanto que los tribunales pueden imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, a los casos descritos en el art. 369 en donde se sitúan las agravaciones específicas, tal posibilidad debe ser desestimada.

Ciertamente, la única exclusión legal prevista en el Código Penal es la dispuesta en el segundo inciso de dicho precepto, en tanto que se afirma taxativamente en él que «no se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370». En efecto, el meritado art. 369 del Código Penal , no se encuentra entre los excluidos.

Pero existen razones de orden interpretativo para considerar que, en línea de principio, no es posible tal resorte atenuatorio.

En primer lugar, por razones sistemáticas. Así, el denominado subtipo atenuado se encuentra incluido por el legislador en el párrafo segundo del art. 368, esto es, a continuación de la descripción y punición del tipo básico del delito que contemplamos. De modo que este alojamiento sugiere que tal resorte atenuatorio está referido a la descripción y penas dispuestas en el referido tipo básico y no en los supuestos agravados.

En segundo lugar, tal ejercicio de individualización penológica atenuada, comienza señalando: «no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior...». Es decir, la excepción se corresponde con lo generalmente dispuesto para los autores que cometan el tipo descrito en el párrafo primero del citado art. 368 del Código Penal y no para los autores del art. 369.

En tercer lugar, desde un estricto plano penológico, las sanciones imponibles son las inferiores a las «señaladas» en el párrafo primero del citado art. 368, y no otras.

En cuarto lugar, desde un aspecto teleológico, el subtipo está basado en consideraciones de menor gravedad de la infracción, que son precisadas tanto en elementos objetivos (la escasa entidad del hecho), como en elementos subjetivos (las circunstancias personales del culpable). Esto es, la delincuencia que podemos denominar marginal, es decir, aquellos sujetos que conducen su comportamiento por mera funcionalidad delictiva o individuos en los escalones finales de la distribución de la droga. Y las referencias agravatorias que se describen en los distintos apartados del art. 369 del Código Penal difícilmente pueden considerarse ni apartados que justifiquen una menor antijuridicidad del hecho, ni una menor culpabilidad del autor.

En quinto lugar, evidentes razones históricas. Así, en la primera Sentencia que dictó esta Sala doctrina sobre este tipo atenuando, que es la 32/2011, de 25 de enero , ya expusimos que en un Pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005, acatando el mandato del artículo 117 de la Constitución , tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

Esta propuesta alternativa fue acogida en el Proyecto de Código Penal publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el día 15 de enero de 2007 y definitivamente ha sido incorporada por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en cuyo Preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Por todas estas razones, entendemos que la determinación punitiva atenuatoria que se describe en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , solamente es predicable respecto de las penas dispuestas en el párrafo primero, pero no respecto a las conductas agravadas del art. 369 del Código Penal .

TERCERO.- La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia estrictamente considerada (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos (cfr. SSTS 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

CUARTO.- En el caso enjuiciado, el recurrente transportaba 35 kilogramos de cocaína para ser introducidos en nuestro país, las razones personales que se dejan expuestas en el recurso no constan en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, y en suma, la pena decretada en la instancia es proporcionada al hecho cometido, tomando en consideración que es doctrina del Tribunal Constitucional que se proclama desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo , que en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

Y desde el plano de la individualización concreta de la dosimetría penológica, la Audiencia se expresa así en el cuarto de sus fundamentos jurídicos:

CUARTO: Que en la realización del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En cuanto a la individualización de las penas, atendida la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 66-6° del Código penal que permite recorrer la pena en toda su extensión en atención a sus circunstancias personales y gravedad del hecho, de forma que atendida la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia para los tres acusados, Basilio , Luisa y Maximo , estimamos que para Basilio de la droga desde Venezuela, teniendo en cuenta la importante cantidad de cocaína transportada, alejada del mínimo considerado de notoria importancia, e Luisa , a las ordenes de Maximo en las labores de recepción y distribución de droga, pues no solo acudió a Málaga con Maximo para recoger las planchas de cocaína que Basilio traía de Caracas, sino que fue interceptada cuando portaba otra plancha de la misma sustancia destinada al tráfico, procede la imposición de una pena de siete años de prisión, y multa de 30.000 euros con un mes de arresto sustitutorio para caso de impago, para cada uno de ellos, y para Maximo , responsable principal y encargado por tanto de la recepción y distribución de la droga, estimamos que, dadas sus funciones de jefe de la actividad delictiva enjuiciada, cantidad y entidad de la droga incautada, (35.177 gramos con una pureza del 56,3 % de cocaína, distribuidos en 16 planchas, por un lado, y otra plancha de 100,52 gramos con una pureza del 72,4% , por otro), y que se trata de sustancia que causa grave a daño a la salud, procede la imposición de una pena de siete años y diez meses de prisión y multa de 36.000 euros con un mes de arresto sustitutorio para caso de impago

.

En consecuencia, el motivo no puede ser estimado.

QUINTO.- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales al recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Basilio contra Sentencia núm. 216/15, de 12 de mayo de 2015 de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Andres Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde Joaquin Gimenez Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

20 sentencias
  • STS 310/2017, 3 de Mayo de 2017
    • España
    • 3 Mayo 2017
    ...para apreciar el subtipo atenuado, sin necesidad de mayores esfuerzos argumentativos. En este sentido esta Sala (Cfr. STS 669/2016, de 21 de Julio ), considera que la determinación atenuatoria que se describe en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , solamente es predicable resp......
  • SAP Las Palmas 369/2016, 27 de Octubre de 2016
    • España
    • 27 Octubre 2016
    ...Sala Segunda en contra de la aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2º a los supuestos del art. 369. Y así se señala en la STS 669/2016, de 21 de julio que "Si lo que plantea el recurrente es la aplicación de una regla de atenuación específica, prevista hoy en el párrafo segundo del a......
  • SAP Navarra 135/2020, 30 de Julio de 2020
    • España
    • 30 Julio 2020
    ...repara el daño cometido por el delito o colabora con las autoridades que lo investigan (cfr. STS 332011, 26 de enero). En la STS de fecha 21 de julio de 2.016 se establece la no compatibilidad del artículo 368 pº 2 con las conductas del artículo 369, aunque no se diga expresamente: "En efec......
  • SAP A Coruña 56/2022, 24 de Enero de 2022
    • España
    • 24 Enero 2022
    ...quince en STS 18/04/2009, por citar algún ejemplo de la doctrina establecida también en las SSTS 09/02/2011, 17/12/2013, 13/11/2014, 21/07/2016, 25/11/2019 y 20/07/2020. Así las cosas, las cuotas diarias de 4 y 6 euros como respuesta a la realización del delito son de tono muy menor y se at......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos
2 artículos doctrinales
  • La motivación penológica de las resoluciones judiciales
    • España
    • Determinación y aplicación de la pena de prisión en sentido estricto. Teoría y práctica judicial
    • 7 Octubre 2022
    ...con la gravedad del hecho o con las circunstancias personales del autor reflejados en los hechos probados. En este sentido, la STS 21 julio 2016 290 señala que: “los jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad eminentement......
  • La determinación de la pena de prisión en el código penal español
    • España
    • Determinación y aplicación de la pena de prisión en sentido estricto. Teoría y práctica judicial
    • 7 Octubre 2022
    ...del hecho y las circunstancias personales de su autor, de naturaleza totalmente dispar, hacen referencia a circunstancias 127 La STS de 21 de julio de 2016 (RJ 2016/3816) advierte que: “los jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitri......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR