STS 597/2016, 4 de Julio de 2016

JurisdicciónEspaña
Número de resolución597/2016
EmisorTribunal Supremo, sala cuarta, (Social)
Fecha04 Julio 2016

SENTENCIA

En Madrid, a 4 de julio de 2016

Esta sala ha visto los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Fernando Sena Fernández actuando en nombre y representación de D. Jose Luis , contra de la sentencia dictada el 2 de octubre de 2014 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Granada), en recurso de suplicación nº 1318/2014 , interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Granada , en autos núm. 603/2013, seguidos a instancias de D. Jose Luis frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 11 de marzo de 2014 el Juzgado de lo Social nº 4 de Granada dictó sentencia , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Estimo la demanda presentada por D. Avelino contra el INSS y, revocando la Resolución del INSS de fecha 04-04-2013 declaro que el actor se encuentra afecto de una situación de Gran Invalidez derivada de e. Común con derecho al percibo de una pensión mensual vitalicia conforme a las previsiones del art. 139.4 TRLGSS condenando al Organismo demandado a estar y pasar por tal declaración así como al abono de la pensión acordada con pago de los atrasos, incrementos y mejoras que correspondan.

SEGUNDO

En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: «PRIMERO. - A Don Jose Luis , nacido en fecha NUM000 - 1948, titular del D.N.I. NUM001 vecino de Ogijares (Granada), con domicilio a efectos de notificaciones en Granada c/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, le fue reconocida en fecha 21-04-1995 una pensión de Incapacidad permanente total (55%) para su profesión de técnico ordenadores (ANL) sobra una base reguladora de 93,819 Ptas (163,86€) El cuadro médico que entonces le aquejaba era el de: Pseudoartrosis de cúbito y radio del MSI: Dolor con impotencia funcional: signos de atrofia del antebrazo izdo. con gran cicatriz en todo el recorrido: en muñeca izda rigidez, anquilosis: prácticamente impotencia completa del MSI: Secuelas del accidente no laboral sufrido el 25-5-87. Al actor le fue denegada la revisión de grado en resoluciones del INSS de 19-4-1999, 01-10-2003, 21-02-2006, 15-03-2007, 29-08-2008 que se vieron confirmadas en sede jurisdiccional. Por resolución del INSS de 17-08-2011 el actor el actor fue declarado en I. Permanente Absoluta, sobre el siguiente diagnóstico: Neo de esófago, sometido a esofagectomia tubulización gástrica y anastomosis esófago-gástrica. SEGUNDO .- Con fecha 07-03-2013 próximo a cumplir los 65 años la parte demandante presentó escrito ante el INSS instando la Revisión del grado de incapacidad que tenía reconocido por la de Gran Invalidez. El facultativo del EVI, en Informe Médico emitido en fecha 01-04-2013, efectúa con relación al actor el siguiente diagnóstico: Adenocarcionoma de esófago - Estadio II- Pt3nomo con fístula en la anastomosis tratada de forma conservadora de enero a marzo de 2011. Osteoartrosis. Sd subacromia derecho. Sd. Tunel Carpiano leve. Secuelas de fractura antigua de cubito y radio izquierdos. El EVI, en fecha 3-4-2013, tras apreciar el siguiente cuadro: "Adenocarcionoma de esófago - Estadio II- Pt3nomo con fístula en la anastomosis tratada de forma conservadora de enero a marzo de 2011. Osteoartrosis . Sd subacromia derecho . Sd. Túnel Carpiano leve. Secuelas de fractura antigua de cúbito y radio izquierdos", propone al Organismo demandado la no revisión del grado de incapacidad pretendido. El INSS desestima la petición de revisión del grado de incapacidad por Resolución de fecha 4-4-2013 por no agravación. TERCERO .- Mediante escrito presentado en 14-5-2013 la parte demandante interpuso Reclamación Previa, desestimada por Acuerdo del INSS de 28-05-2013. CUARTO .- El cuadro patológico que presente el actor a fecha 03-04-2013 (Dictamen EVI) es el siguiente: "Adenocarcionoma de esófago - Estadio II- Pt3nomo con fístula en la anastomosis tratada de forma conservadora de enero a marzo de 2011. Osteoartrosis. Sd subacromia derecho. Sd. Túnel Carpiano leve. Secuelas de fractura antigua de cúbito y radio izquierdos". Al folio 82 obra copia del índice de Bartrhel según el cual el actor necesita ayuda para vestirse, lavarse, arreglarse, para ir al wáter (se limpia solo), con una puntuación total de 90 puntos. QUINTO .- La demanda se presenta a reparto en fecha 14-06-2013.».

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Granada), la cual dictó sentencia en fecha 2 de octubre de 2014 , en la que consta el siguiente fallo: «Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE GRANADA, en fecha 11 de marzo de 2014 , en autos nº 603/13, seguidos a instancia de D. Jose Luis , sobre invalidez, contra el referido organismo público, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida , absolviendo al demandado de los pedimentos en su contra, contenidos en la demanda.».

CUARTO

Por el Letrado D. Fernando Sena Fernández actuando en nombre y representación de D. Jose Luis se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Granada) de fecha 17 de septiembre de 2014 en el Recurso núm. 1215/2014 .

QUINTO

Por providencia de ésta Sala de procedió a admitir a trámite el citado recurso y habiendo sido impugnado el recurso, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar el recurso procedente, se declararon conclusos los autos, señalándose para su votación y fallo el día 16 de junio de 2016, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El demandante fue declarado afecto de Incapacidad Permanente total para su profesión de Técnico de ordenadores derivada de accidente no laboral el 21 de abril de 1995. Tras diversas resoluciones denegatorias de la revisión del grado reconocido, el Juzgado de lo Social declara la situación de Gran Invalidez siendo recurrida su decisión por el INSS con resultado estimatorio de la Suplicación formulada.

La sentencia recurrida razona que inalterado el relato fáctico en el que se describe las secuelas y se afirma la apreciación del nivel 90 de la escala de Barthel de 90 puntos de manera global para todas las actividades que allí se enumera, vestirse, arreglarse, lavarse, señala que el grado atribuido es de dependencia moderada, siendo la descripción de las secuelas: adenocarcinoma de esófago Estadio II Pt3 nomo, osteoartrosis, síndrome subacronial derecho, síndrome del túnel carpiano leve, secuelas de fractura antigua de cúbito y radio izquierdos y en cuanto a la descripción del índice de Barthel, requiere ayuda para vestirse, lavarse, arreglarse, para ir al water (se limpia solo). La sentencia, valorando las secuelas y las exigencias del artículo 135.6º de la L.G.S.S . llega a la conclusión de que dada la consideración de dependencia leve según el índice de Barthel para todas las actividades enumeradas en el hecho probado cuarto, ello implica que el demandante no precisa asistencia de tercera personal alguna.

Recurre el actor en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 17 de septiembre de 2014 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada .

La sentencia de comparación estima el recurso de la demandante y reconoce la Gran Invalidez solicitada sobre la base de las secuelas descritas en los hechos probados segundo, que se mantiene idéntico en suplicación, y cuarto, cuyo texto original es sustituido en vía de revisión fáctica.

Con arreglo al ordinal segundo la actora padece degeneración macular asociada a la edad (DMAE) tenía 54 años en la fecha del informe, con agudeza visual de 0,2 en ambos ojos, asociado a un síndrome artrósico evolucionado y obesidad mórbida con un I.M.C. del 41,62%.

En cuanto al innovado ordinal cuarto, su redacción ha pasado a ser la siguiente: «El índice de Barthel efectuado en enero de 2014, a petición de la actora, se expresa: Dependiente moderado, necesita ayuda para algunas de las actividades de la vida diaria.

Expresando que la actora es totalmente independiente para comer. Independiente para lavarse la cara, las manos, peinarse, maquillarse, etc. Independiente para ir al WC, quitarse y ponerse la ropa. Deposiciones continente. Independiente para ir del sillón a la cama. Independiente camina solo 50 m.

Necesita ayuda para vestirse. Ocasionalmente un episodio de incontinencia en 24 h, necesita ayuda para cuidar la son. Necesita ayuda física o supervisión para Escalones. Dependiente para lavarse.

Se concluye que la paciente es dependiente moderado con 80 puntos (folio 69).»

Sobre las anteriores bases fácticas, la sentencia razona, que una vez acreditada la dependencia para caminar mas de 50 metros. además de necesitar ayuda y supervisión para subir o bajar escalones y para vestirse, la situación de la actora es acreedora al grado de invalidez que solicita.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/201 0 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, 1622/2011 y 24 de enero de 20121 R. 2094/2011 .

Entre las resoluciones comparadas no cabe establecer la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la L.R.J.S . Así, no existe similitud alguna entre las secuelas, también se acusa las diferencias en las mediciones que resultan de aplicar el índice de Barthel, leve en la recurrida, fundamento de Derecho tercero «in fine» y de moderado en la de contraste, fundamento de derecho segundo, en relación al cuarto de los hechos declarados probados.

Por otra parte la Sala ha venido señalando con reiteración que las cuestiones relativas a la calificación de la incapacidad permanente no son materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general. Así se ha declarado en los autos y sentencias de 3 de marzo de 1998 (R. 3347/1997 ), 22 de marzo de 2002 (R. 2914/2001 ), 27 de febrero de 2003 (R. 2566/2002 ), 7 de octubre de 2003 (R. 2938/2002 ), 19 de enero de 2004 (R. 1514/2003 ), 11 de febrero de 2004 (R. 4390/2002 ) y 10 de diciembre de 2004 (R. 5252/2003 ). En este sentido las sentencias de 23 de junio de 2005 (Recursos 1711/2004 y 3304/2004 ) y 2 de noviembre de 2005 (R. 3117/2004 ) han establecido que «este tipo de litigios carece de interés -o contenido- casacional y que su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unificadora que le es propia, sino que comprometería gravemente su funcionamiento, con repercusiones muy negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la configuración institucional del proceso social» ( sentencia de 17 de febrero de 2010, (R. 52/2009 ).

Por lo expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal emitido en el trámite inicial, procede declarar la inadmisibilidad del recurso y en consecuencia su desestimación sin que haya lugar a la imposición de las costas a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la L.R.J.S .

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Fernando Sena Fernández actuando en nombre y representación de D. Jose Luis , contra de la sentencia dictada el 2 de octubre de 2014 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Granada), en recurso de suplicación nº 1318/2014 , interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Granada , en autos núm. 603/2013, seguidos a instancias de D. Jose Luis frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

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