ATS, 29 de Junio de 2016

PonenteFRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS
ECLIES:TS:2016:6950A
Número de Recurso3734/2015
ProcedimientoCasación
Fecha de Resolución29 de Junio de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil dieciséis.

HECHOS

PRIMERO

Por decreto de 16 de marzo de 2016, se acordó declarar desierto el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Rosaura y D. Gregorio contra la sentencia dictada el 4 de noviembre de 2015 por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Novena, en el rollo de apelación 576/2015 , sin imposición de costas y con pérdida del depósito constituido.

SEGUNDO

El procurador D. Jesús Jenaro Tejada, en nombre y representación de D.ª Rosaura y D. Gregorio ha presentado escrito por el que se interpone recurso de revisión contra el decreto de 16 de marzo de 2016.

TERCERO

Dado traslado a la parte recurrida, el procurador D. Armando García de la Calle, en nombre y representación de Catalunya Banc, S.A., ha presentado escrito por el que se opone al recurso de revisión y solicita su desestimación.

CUARTO

La parte recurrente en revisión constituyó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

La representación procesal de D.ª Rosaura y D. Gregorio recurre en revisión el decreto que declaró desierto el recurso de casación interpuesto por dicha parte, por su incomparecencia ante esta Sala dentro del plazo señalado.

Consta en el antecedente de hecho segundo del decreto que "mediante diligencia de ordenación de fecha 11 de diciembre de 2015, se acordó emplazar a las partes para ante este Tribunal por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a la procuradora Dª Pilar Albors Camps en fecha 11 de diciembre de 2015".

La recurrente ampara su recurso en la infracción de los artículos 152.2 , 152.3 y 166,1 de la LEC , sobre la forma de los actos de comunicación, la infracción del artículo 238 de la LOPJ sobre la nulidad de actuaciones, el artículo 24 de la CE , que sanciona la indefensión, y el artículo 231 de la LEC , relativo a la subsanación de los actos procesales.

A través del recurso se invoca la falta de acomodación de los actos de comunicación al régimen legal por entender que la diligencia de ordenación de 11 de diciembre de 2015 debió ir acompañada de cédula de emplazamiento con la prevención de las consecuencias perjudiciales para el caso de incomparecencia ante esta Sala. En consecuencia, interesa la declaración de nulidad de la referida diligencia de ordenación, al amparo del artículo 238.3 de la LOPJ , y de validez de la personación ya realizada.

SEGUNDO

El presente recurso de revisión debe ser desestimado por las siguientes razones:

  1. El 11 de diciembre de 2015 el Letrado de la Administración de Justicia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Novena, dictó diligencia de ordenación en la que se tiene por interpuesto el recurso de casación contra la sentencia dictada por dicho Tribunal el 4 de noviembre de 2015, en el rollo de apelación 576/2015 , acordando remitir todos los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por el plazo de treinta días, acompañándose certificación de la sentencia recurrida.

    De la dicción literal de dicha resolución resulta claro que con ella se emplazaba a las partes y se daba por finalizado el trámite ante la Audiencia Provincial; siendo notificada vía lexnet, apareciendo recibida por la parte hoy recurrente el 11 de diciembre de 2015, cumpliéndose todos los requisitos previstos en el art. 152.2 de la LEC .

    Resulta relevante la inactividad de la parte ante la Audiencia Provincial, que una vez recibida la notificación, no realiza ninguna gestión ante la Audiencia poniendo en su conocimiento los supuestos defectos formales que ahora denuncia, ni presenta escrito pidiendo la subsanación de tales defectos, ni se interesa por saber cual es el contenido del resolución de la que se ha dado por notificada, a pesar de la transcendencia que se deriva de esta circunstancia, por lo que, en todo caso, la indefensión que ahora se denuncia se la habría ocasionado la propia parte recurrente. Este criterio es el utilizado por esta Sala ante casos semejantes, tal y como resulta de los Autos de fechas 8 de mayo de 2012, recurso n.º 1541/2011 y 20 de enero de 2015, recurso n.º 1999/2015.

    Pero es que, en cualquier caso, si la recurrente entendía que la diligencia de ordenación no se ajustaba a las normas sobre práctica de los actos de comunicación podía haberla recurrido en reposición ( art. 451.1 LEC ) y si no lo hizo no puede ahora pretender una nulidad de un acto que, como se ha expuesto, fue realizado conforme a las previsiones legales.

    En el mismo sentido que el aquí expuesto se ha pronunciado esta Sala en diferentes resoluciones, como los AATS de 15 de noviembre de 2011 (RC 1760/2010 ), 23 de octubre de 2012 (RC 1888/2011 ), 4 de noviembre de 2014 (RC 1112/2014 ) y 9 de septiembre de 2015 (RC 301/2015 ).

  2. Respecto a la omisión de la prevención de los efectos derivados de la no personación, prevención expresamente contemplada en el art. 152.3 LEC , esta Sala ya declaró en auto de 29 de junio de 2015 (rec. 632/2015 ) que «no puede esgrimir la parte que actúa en el procedimiento bajo dirección letrada, el desconocimiento de las previsiones contenidas en los arts. 472 y 482 LEC (que ahora sí parece conocer al afirmar que no se le indicaron), pues precisamente una de las funciones de los profesionales que asisten a la parte en la tramitación del procedimiento es conocer los trámites procesales y las consecuencias de su incumplimiento. Por tanto, la pasividad (la parte recurrente ni siquiera se personó, aun fuera de plazo, ante esta Sala, sino que solo intervino cuando se le notificó el decreto declarando desierto su recurso), la impericia o el desconocimiento de los preceptos procesales no pueden hacer cargar la responsabilidad de la declaración de desiertos de los recursos en el contenido de un acto de comunicación, válido a todos los efectos.».

  3. En cuanto a la indefensión ahora denunciada cabe indicar que la parte recurrente no agotó los medios procesales que tenía a su alcance para remediar el supuesto defecto procesal que afirma le produce indefensión, lo que, a su vez, conlleva la inexistencia de indefensión alguna para la recurrente, debiendo recordarse que el Tribunal Constitucional ha precisado que no existe vulneración del art. 24 CE si la supuesta indefensión se ha debido a pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o profesionales que las representen o defiendan ( SSTC 112/93 , 364/93 , 158/94 , 262/94 , 18/96 , 137/96 , 99/97 y 140/97 ).

    A tales efectos debe recordarse que la indefensión constitucionalmente relevante ha de ser, además, una indefensión material y no meramente formal, exigiéndose que se produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SSTC 155/88 , 145/90 , 188/93 , 185/94 , 1/96 y 89/97 , entre otras), lo cual impone a la parte que alega su producción actuar con la debida diligencia en el proceso para la defensa de sus derechos ( SSTC 48/90 , 153/93 y 99/97 , entre otras), de forma que encontrándose frente a una transgresión de normas de procedimiento que le pueda sumir en indefensión, tal deber de diligencia le obliga a observar una conducta activa, denunciando la falta cometida y empleando los medios de recurso que el ordenamiento jurídico le brinda para poner fin a dicha irregular situación, sin que, por el contrario, pueda aprovecharse de su propia pasividad para posteriormente denunciar la indefensión que dice producida durante las instancias.

TERCERO

La consecuencia de no comparecer la parte recurrente dentro del término de emplazamiento es la declaración del recurso como desierto en aplicación de los artículos 472 y 482.1 LEC , de los que deriva de manera evidente y lógica que el recurrente tiene la obligación de personarse en tiempo y forma ante el tribunal que ha de resolver el recurso o recursos devolutivos, siendo la deserción el efecto de su incomparecencia, como resulta claramente tanto de su literalidad como del contexto normativo en que se hallan ubicados, siendo tradicional en nuestro ordenamiento procesal la declaración como desierto de los recursos devolutivos cuando el recurrente no se persona en plazo ante el órgano jurisdiccional competente.

CUARTO

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .

QUINTO

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 394.1 LEC , procede la imposición de costas en este recurso a la parte recurrente.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA

Desestimar el recurso de revisión interpuesto por la representación procesal de D.ª Rosaura y D. Gregorio contra el decreto de 16 de marzo de 2016, y en consecuencia mantener la declaración de desierto del recurso de casación, con imposición de las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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