STS 1769/2016, 14 de Julio de 2016

En el recurso contencioso-administrativo núm. 947/2012 seguido en la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 30 de septiembre de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Primero.- Desestimar las alegaciones previas de inadmisibilidad opuestas por la Administración y desestimar el recurso interpuesto por la actora. Segundo.- No se hace expresa imposición de costas".

El Procurador de los Tribunales D. Jordi Enric Ribas Ferre en representación de la Confederación Nacional del Trabajo, presentó con fecha 11 de noviembre de 2014 escrito de preparación del recurso de casación.

El Secretario Judicial de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña acordó por diligencia de ordenación de fecha 26 de noviembre de 2014 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La parte recurrente, presentó con fecha 15 de enero de 2015 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitó se dicte en su día sentencia que case y anule la recurrida y se pronuncie de conformidad con los motivos del presente recurso y los pedimentos contenidos en el escrito de demanda.

La Generalidad de Cataluña, representada y defendida por la Abogada de sus Servicios Jurídicos, compareció y se personó como parte recurrida.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por providencia de fecha 6 de abril de 2015, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, a la representación de la Generalidad de Cataluña, parte recurrida, presentó en fecha 29 de mayo de 2015 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala se dicte sentencia por la que se inadmita la segunda alegación del motivo de casación y, subsidiariamente, el recurso sea desestimado íntegramente por los motivos invocados, con expresa imposición de costas a la recurrente.

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de junio de 2016, fecha en la que tuvo lugar el acto.

La sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 30 de septiembre de 2014, desestima el recurso núm. 947/2012 , interpuesto por la Confederación Nacional del Trabajo contra la Orden de 26 de marzo de 2012, de la Consejería de Empresa y Ocupación de la Generalidad de Cataluña, por la que se garantizan los servicios esenciales que se deben prestar en la Comunidad Autónoma de Cataluña durante la huelga general del día 29 de marzo de 2012.

La sentencia acota cual es el objeto del recurso dado que el escrito de interposición identifica la totalidad de la Orden, de igual manera que el suplico de la demanda que solicita la anulación de la Orden por vulneración del derecho fundamental a la huelga, si bien el cuerpo de la demanda se refiere exclusivamente a dos concretos apartados de la Orden, apartados uno y siete del artículo primero, que combate con los argumentos que allí quedan expuestos, lo que implica que la Sala ciña su examen a los mencionados apartados.

Concretamente argumenta la falta de motivación de la Orden para la determinación de los servicios esenciales y la fijación y concreción de los servicios mínimos que deben mantenerse, afirmando la vulneración del artículo 28.2 de CE .

Los citados apartados disponen los siguientes servicios mínimos:

"1.1 Funciones de atención telefónica de todo tipo de urgencias y emergencias como las sanitarias, de policía, de orden público, de violencia de género, de protección civil, de bomberos, del salvamento marítimo, eléctricas, de agua y gas, de información de tráfico: el servicio se prestará con el personal necesario e imprescindible para poder realizar las comunicaciones de la forma habitual.

1.7 Servicio de grúas: la retirada de los vehículos que obstaculicen la circulación vial, los vehículos estacionados en pasos de peatones y los que ocupen las plazas de aparcamiento reservadas a las personas con discapacidad, y su traslado al depósito de vehículos: un tercio del servicio habitual. También se debe garantizar la asistencia de los vehículos averiados y accidentados".

Y la sentencia, después de examinar la inadmisibilidad del recurso por su pretendida pérdida de objeto, así como por falta de legitimación de la actora, que rechaza, cuestiones que ahora son irrelevantes, considera respecto al fondo:

"QUINTO.- Entrando ya en el fondo de la cuestión debatida la actora alega, en breve síntesis, que el acto por el cual se determinan los servicios esenciales y la fijación y concreción de los servicios mínimos ha de aparecer adecuadamente motivada, apreciando mera generalidad en las indicaciones numéricas, de manera que no es posible determinar cuáles son las razones que han llevado a la Administración a adoptar esas concretas decisiones, entendiendo que ello vulnera aquel derecho fundamental.

SEXTO.- Pero el examen de las disposiciones indicadas y la propia argumentación contenida en la Orden que la actora refleja así como los argumentos expuestos en la contestación a la demanda no permite entender que aquella fijación de servicios esenciales y determinación de servicios mínimos resulte irrazonable pues como la propia demanda argumenta "el criterio restrictivo, favorable al ejercicio del derecho de huelga, ha de tener en cuenta que ésta ha de mantener una capacidad de presión suficiente como para lograr sus objetivos frente a la Empresa, en principio destinataria de la medida de conflicto, pero no debe serle añadida la presión adicional del daño innecesario que sufre la propia comunidad".

Así, con arreglo a la exposición de motivos, los servicios que prestan las empresas que cubren los números telefónicos de urgencias y emergencias resultan necesarios e imprescindibles para atender necesidades vitales y, por ello, la atención de las urgencias de orden público, bomberos, policía, violencia de género, protección civil, salvamento marítimo, urgencias de servicios sanitarios y otros análogos se considerarán servicios esenciales para la comunidad, ya que su interrupción afectaría derechos y bienes constitucionalmente protegidos, y a que mediante la comunicación se atienden los servicios mencionados.

Añadiendo que para garantizar la seguridad del tráfico tanto en las poblaciones como en las carreteras y los túneles es necesario el control permanente de las instalaciones y los semáforos, y tener la capacidad de actuación inmediata en caso de situaciones de riesgo, como pueden ser accidentes, incendios, etc., para hacer frente a las incidencias o emergencias que se produzcan.

Del citado examen de la Orden cabe concluir que ésta previamente expresa los motivos que le llevan a adoptar la decisión en los términos indicados. Y en el primer caso, la determinación como servicios mínimos de los que resulten necesarios e imprescindibles para atender tales necesidades vitales, y en el segundo, la determinación en la Orden de un tercio, no aparecen en principio como irrazonables; y frente a la negación de tal razonabilidad por parte de la actora la mera alegación sin prueba que la sustente no otorga a este Tribunal criterio para sustentar la vulneración del derecho de huelga en los términos referidos. Máxime cuando la Administración que ha de velar por el bien público niega tales extremos".

En definitiva, en el caso de las empresas que cubren los números telefónicos de urgencias y emergencias, la determinación como servicios mínimos de los que resulten necesarios e imprescindibles para atender tales necesidades vitales, y en el de servicio de grúas, la determinación en la Orden de un tercio, no aparecen en principio como irrazonables; y no hay prueba para sustentar la vulneración del derecho de huelga en los términos referidos.

Sostiene la parte recurrente dos motivos de casación, ambos al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA .

Primero: por infracción del artículo 28.2 CE , así como de la jurisprudencia relativa a las exigencias de motivación de las medidas limitativas del derecho de huelga .

La motivación que se contiene en la Orden impugnada para la determinación de los servicios esenciales que en ella se reflejan es o insuficiente, por su generalidad y carácter estereotipado, o simplemente inexistente. Respecto de los servicios mínimos contemplados en la Orden, es decir, respecto a la selección de los cometidos laborales necesarios para garantizar en cada entidad productiva el mantenimiento de los servicios esenciales, se trata de indicaciones genéricas que pueden predicarse de cualquier conflicto o actividad, de las que no es posible deducir cuáles son los elementos valorados por la autoridad para tomar la decisión restrictiva en la forma y con el alcance con que lo ha hecho, es decir, cómo se ha llegado a la determinación de las prestaciones mínimas dentro de la calificación del servicio como esencial, y de las cuales no cabe inferir criterios para enjuiciar la ordenación y proporcionalidad de la restricción que al ejercicio del derecho de huelga se impone. En cuanto a la determinación de los efectivos personales precisos para el mantenimiento de dichos servicios mínimos, la sola mención numérica de los trabajadores que han de prestar el servicio, sin más añadido, no puede considerarse motivación bastante que permita conocer a los titulares del derecho de huelga las razones de su limitación ni permite tampoco la fiscalización jurisdiccional, pues no se sabe si tal número es realmente proporcionado porque no se han expuesto los criterios seguidos para su determinación.

Segundo: por infracción del artículo 28.2 CE , así como de la jurisprudencia relativa al derecho de huelga como a la inversión de la carga de la prueba, en relación a los concretos servicios mínimos fijados por la Orden de 26 de marzo.

La consideración de un servicio como esencial no significa la supresión del derecho de huelga de los trabajadores ocupados en tal servicio, sino la previsión de las «garantías precisas» para su mantenimiento. Mantener un servicio implica la prestación de los trabajos necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que el propio servicio satisface, pero sin alcanzar el nivel de rendimiento habitual. Si como en el presente caso, los servicios mínimos se fijaron de facto en el 100%, estableciéndose para ellos un nivel de rendimiento habitual, no cabe llegar a otra conclusión que considerar que para los trabajadores ocupados en tales servicios quedó vaciado de contenido el derecho de huelga, proclamado en el artículo 28.2 CE . El mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad evidencia que no puede alcanzarse el nivel de rendimiento habitual ni asegurar el funcionamiento normal o regular del servicio como en el presente caso se ha pretendido por parte de la Administración ( STS de 24 de octubre de 2011 ).

Por ello, debe considerarse que el establecimiento en la Orden, entre otros, del servicio mínimo de atención telefónica de todo tipo de urgencias y emergencias como las sanitarias, de policía, de orden público, de violencia de género, de protección civil, de bomberos, del salvamento marítimo, eléctricas, de agua y gas, de información de tráfico, mediante el personal necesario e imprescindible para poder realizar las comunicaciones de la forma habitual, vulnera el derecho fundamental a la huelga.

Se infringe la consolidada jurisprudencia relativa a la inversión de la carga de la prueba en casos en los que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, pues recaía sobre la Administración demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión.

El debate en la instancia giró sustancialmente sobre la cuestión de la motivación de la decisión administrativa de fijar los servicios esenciales y determinación de los servicios mínimos en la huelga general convocada, y únicamente respecto a los servicios de los apartados 1.1 y 1.7. Al margen de las consideraciones que hace ahora en sede casacional la recurrente sobre el pretendido alcance del recurso a la integridad de la Orden y que la mención a sus apartados 1.1 y 1.7 era sólo ejemplificativa de determinados servicios esenciales y correspondiente fijación de servicios mínimos, lo cierto es que, a juicio de esta Sala, la lectura de la demanda pone de manifiesto el acierto de la Sala "a quo" cuando se ciñe al examen exclusivamente de los apartados 1.1 y 1.7, únicos allí examinados. Pero es que, aunque no fuese así, el recurso de casación hubiera debido invocar la incongruencia de la sentencia al limitarse a dichos apartados, y no se invoca incongruencia alguna por lo que este argumento, y correspondiente pretensión de la recurrente respecto a la integridad de la Orden, ha de rechazarse.

Dicho lo anterior, a juicio de la Sala no está en discusión el carácter esencial del servicio público concernido y, por tanto, la necesidad de que la autoridad competente estableciera los servicios mínimos esenciales.

En la fijación de los servicios mínimos debe existir una razonable proporción entre los sacrificios que se impongan a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de aquéllos. Hemos dicho (así sentencia de 26 de mayo de 2016 -recurso de casación núm. 3068/2014 -), en relación con la motivación, que "recae sobre la autoridad gubernativa la obligación de motivar las razones que justifican, en una concreta situación de huelga, la decisión de mantener el funcionamiento de un servicio esencial para la comunidad y la motivación de la decisión de la autoridad gubernativa requiere que en la misma figuren los factores o criterios cuya ponderación ha conducido a determinar cuáles son los servicios mínimos, sin que sean suficientes indicaciones genéricas, aplicables a cualquier conflicto, de las que no es posible deducir cuales son los elementos valorados por aquella autoridad para tomar la decisión restrictiva en la forma y con el alcance con que lo ha hecho; cómo se ha llegado a la determinación de los servicios mínimos acordados, y a la valoración de su carácter esencial".

La resolución recurrida no respeta el canon exigible de una adecuada motivación por cuanto la concreción de los servicios mínimos al "personal necesario e imprescindible para poder realizar las comunicaciones de la forma habitual" (apartado 1.1) parece harto insuficiente pues, ante todo, en orden al control jurisdiccional de la medida, el Tribunal desconoce el número de trabajadores afectado, y no se puede obviar que si bien son de apreciar la existencia de otros derechos que podrían entrar en colisión con el derecho de huelga, ello no quiere decir que deban prevalecer de un modo absoluto, por lo que deben coexistir de forma que estos queden proporcionalmente afectados, ya que de nada serviría la huelga si no tuviera consecuencias sobre los receptores del servicio público afectado, de manera que esa coexistencia de derechos debe hacer inevitable, por tanto, una merma en la calidad de su prestación, aun cuando no debe equivaler a su desaparición.

Los preceptos constitucionales invocados regulan el derecho de huelga y el necesario mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad (artículo 28), así como el derecho de los trabajadores a adoptar medidas de conflicto colectivo, solo limitadas por el obligado aseguramiento del funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad (artículo 37).

La doctrina constitucional y la jurisprudencia de este Tribunal es reiterada en punto a cuáles son las exigencias derivadas del derecho fundamental a la huelga, exigencias que se contraen -esencialmente y en lo que hace al caso- a dos: la proporcionalidad y la motivación, bien entendido que, como hemos señalado en ocasiones anteriores, "la validez de los servicios mínimos depende en último término de lo siguiente: que el contraste entre, de un lado, el sacrificio que para el derecho de huelga significan tales servicios mínimos y, de otro, los bienes o derechos que estos últimos intentan proteger, arroje como resultado que aquel sacrificio sea algo inexcusable o necesario para la protección de esos otros bienes o derechos, o de menor gravedad que el quebranto que se produciría de no llevarse a cabo los servicios mínimos" ( sentencias de esta Sala de 8 de marzo de 2013 -recurso de casación núm. 3517/2011 - y de 14 de diciembre de 2015 - recurso de casación núm. 989/2014 -) .

Es evidente que esa ponderación exige del órgano administrativo competente la correspondiente individualización y la inclusión en su decisión de un razonamiento suficiente sobre la necesidad del concreto porcentaje de servicios mínimos que ha de establecerse para garantizar la protección del correspondiente servicio esencial para la comunidad.

En este caso, la Sala de instancia al analizar la legalidad de la resolución administrativa que determina que los servicios mínimos estarán constituidos por el "personal necesario e imprescindible para poder realizar las comunicaciones de la forma habitual", y que únicamente se apoya en la apelación que hace el párrafo 9 del preámbulo de la Orden cuando dice que "considerando que los servicios que prestan las empresas que cubren los números telefónicos de urgencias y emergencias resultan necesarios e imprescindibles para atender necesidades vitales y, por ello, la atención de las urgencias de orden público, bomberos, policía, violencia de género, protección civil, salvamento marítimo, urgencias de servicios sanitarios y otros análogos se considerarán servicios esenciales para la comunidad, ya que su interrupción afectaría derechos y bienes constitucionalmente protegidos, y a que mediante la comunicación se atienden los servicios mencionados", esto es las necesidades vitales, resulta insuficiente y carente de la motivación imprescindible, pues se desconoce su número, la proporción, en su caso, respecto al personal habitual y el alcance real del servicio prestado.

Quizás otra consideración merece el apartado 1.7 cuando fija en " un tercio del servicio habitual" el personal para el servicio de grúas, y encuentra su justificación en el párrafo 15 del preámbulo "Considerando que para garantizar la seguridad del tráfico tanto en las poblaciones como en las carreteras y los túneles es necesario el control permanente de las instalaciones y los semáforos, y tener la capacidad de actuación inmediata en caso de situaciones de riesgo, como pueden ser accidentes, incendios, etc., para hacer frente a las incidencias o emergencias que se produzcan". Por lo tanto, respecto a la seguridad en el tráfico, queda acreditada que sí existe esta motivación con referencia a los controles de las instalaciones reguladoras de este y la actuación inmediata en caso de situaciones de riesgo, como pueden ser accidentes, incendios, etc., para afrontar las situaciones de urgencia y emergencia, y de fijación de los servicios mínimos en un tercio del servicio habitual.

Consideramos que las alegaciones de la Administración recurrida en casación no enervan lo que hemos dicho ya que no solo parece querer efectuar una motivación ex post facto, sino que se limita a afirmar que respecto a los servicios de atención telefónica de urgencias y de emergencias, "el personal necesario e imprescindible para poder realizar las comunicaciones de forma habitual" no resulta desproporcionado ya que se trata que la atención al ciudadano en situaciones de urgencia y emergencia no se vea perjudicada en ningún momento.

Como se ha visto, la Administración debe explicitar suficientemente que resulta proporcionado el contraste entre el sacrificio del derecho de huelga (que se limita o restringe con aquellos servicios mínimos) y la necesaria protección de los bienes o derechos que, por su carácter esencial, deben ser salvaguardados y garantizados.

En definitiva, la Orden impugnada en la instancia no permite identificar las razones por las que se ha determinado que los servicios mínimos coincidan con los servicios prestados de forma habitual, pues tal decisión no permite identificar qué factores han sido tenidos en cuenta para llegar a ese concreto resultado y en qué medida éste es el que mejor respeta la necesaria proporcionalidad entre el derecho de huelga y la garantía de la prestación de los servicios esenciales de la comunidad.

En consecuencia debe estimarse el motivo primero de casación, al menos respecto al apartado 1.1 de la Orden.

La estimación de este primer motivo, así como la insuficiente preparación del recurso, respecto al segundo motivo de casación por no existir allí mención ni justificación alguna sobre la invocada infracción de la jurisprudencia sobre la inversión de la carga de la prueba que ahora se denuncia, como sostiene la Generalidad de Cataluña al oponerse al recurso de casación, hace innecesario el examen del segundo motivo de casación.

Así procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Confederación Nacional del Trabajo, y -ex artículo 95.2 LJCA - estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden de 26 de marzo de 2012, de la Consejería de Empresa y Ocupación de la Generalidad de Cataluña, anulando el artículo 1, apartado 1.1, de la misma, cuando fija que "el servicio se prestará con el personal necesario e imprescindible para poder realizar las comunicaciones de la forma habitual".

De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA no se hace imposición de las costas al estimarse en parte el recurso de casación.