STS 493/2016, 14 de Julio de 2016

Tramitación en primera instancia

1. El procurador José María Guerra García, en nombre y representación de la entidad José Ignacio García Rodríguez, S.L., interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Oviedo, contra la entidad Banco Popular Español S.A., para que se dictase sentencia:

   por la que:

   1º.- Se declare la nulidad del contrato de fecha 13 de febrero de 2007 suscrito con la entidad financiera demandada.

   »Debiendo declararse, en virtud de dicha nulidad contractual la obligación de restituirse recíprocamente todos los pagos efectuados a raíz de dicho contrato, que a día de hoy arrojan un saldo a favor de mi representado de seis mil seiscientos cuarenta y siete euros con treinta y cinco céntimos (6.647,35 €) y todas aquellas que se puedan efectuar hasta la total ejecución de la sentencia, todo ello junto con sus intereses legales y expresa condena en costas a la entidad demandada».

2. El procurador Salvador Suárez Saro, en representación de la entidad Banco Popular Español S.A., contestó a la demanda y pidió al Juzgado dictase sentencia:

   por la que se desestimen de forma íntegra las pretensiones de la actora, con expresa imposición de costas a la demandante

   .

3. El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Oviedo dictó sentencia con fecha 11 de junio de 2012 , con la siguiente parte dispositiva:

   Fallo: Estimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Guerra García, en nombre y representación de la mercantil "José Manuel Ignacio García Rodríguez, S.L.", frente a la entidad "Banco Popular Español S.A." y declaro la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito por las partes en fecha 13 de febrero de 2007 y, en consecuencia, condeno a la demandada a que reintegre a la actora la cantidad de 6.647,35 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de esta resolución y hasta su completo pago.

   Con imposición de las costas a la parte demandada».

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de la entidad Banco Popular Español S.A.

2. La resolución de este recurso correspondió a la sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, mediante sentencia de 26 de noviembre de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue:

Fallo: Se estima el recurso de apelación interpuesto por el demanda Banco Popular Español S.A. frente a la sentencia dictada en autos de juicio ordinario civil, que con el núm. 57/2012 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de esta Capital, cuya sentencia se revoca íntegramente.

En su lugar, debemos desestimar y desestimamos la demanda presentada por el demandante don José Ignacio García Rodríguez en su condición de representante legal y administrador de la mercantil "José Manuel Ignacio García Rodríguez, S.L.", absolviendo al Banco demandado de todas las pretensiones contenidas contra el mismo en la demanda.

»Las costas de la primera instancia se imponen al demandante; sin declaración especial en cuanto a las de esta segunda instancia».

Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1. El procurador José María Guerra García, en representación de la entidad José Manuel Ignacio García Rodríguez S.L., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Oviedo, sección 6.ª.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   1º) Arbitrariedad de la valoración de la prueba que determina la inexcusabilidad del error.

   2º) Arbitrariedad en la valoración de la prueba que determina la imposibilidad de declarar nulo el contrato por haber suscrito el actor contratos similares con otras entidades bancarias.

   »3º) Arbitrariedad en la valoración de la prueba que determina la imposibilidad de declarar nulo el contrato por resultar baladí la posibilidad de una resolución o cancelación anticipada.

   »4º) Falta de exhaustividad de la sentencia al no resolver todos los motivos de nulidad de los contratos alegado.

   »5º) Inaplicación de la doctrina jurisprudencial que declara nulos los contratos por error en el consentimiento.

   »6º) Inaplicación de la doctrina jurisprudencial que declara nulos los contratos por la existencia y falta de información de cláusulas esenciales en el contrato abusivas y desproporcionadas».

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   1º) Infracción de los arts. 1300 , 1261 , 1265 del Código Civil ; arts. 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio , modificada por la Ley 47/2007.

   2º) Jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre cuestiones resueltas en la sentencia recurrida»

2. Por diligencia de ordenación de 16 de enero de 2013, la Audiencia Provincial de Oviedo, sección 6ª, tuvo por interpuestos el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación mencionados, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

3. Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecen como parte recurrente la entidad José Manuel Ignacio García Rodríguez S.L., representada por la procuradora Susana Clemente Mármol; y como parte recurrida la entidad Banco Popular Español S.A., representada por la procuradora María José Bueno Ramírez.

4. Esta sala dictó Auto de fecha 4 de abril de 2016 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Manuel Ignacio García Rodríguez, S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 26 de noviembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 6ª, en el rollo de apelación nº 434/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 57/2012, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo

   Dese traslado por el secretario de la Sala del escrito de interposición, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida comparecida en este rollo, para que formalice su oposición en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría de la Sala.

   »No admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la indicada parte litigante contra dicha sentencia, con imposición de las costas de este recurso a la recurrente, que perderá el depósito constituido».

5. Dado traslado, la representación procesal de la entidad Banco Popular Español S.A., presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

6. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 7 de julio de 2016.

Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

   El 13 de febrero de 2007, José Ignacio García Rodríguez, S.L. concertó con Banco Popular Español, S.A. un contrato de permuta financiera de tipos de interés (Swap), con un nocional de 120.000 euros.

   La iniciativa en la contratación de este swap correspondió al banco. El banco, por medio de sus representantes, no realizó ninguna indagación sobre los conocimientos que el legal representante de José Ignacio García Rodríguez, S.L. tenía sobre este producto financiero, debido a su amplía trayectoria empresarial y a que era un cliente con una relación histórica con la entidad. Tampoco se le hicieron simulaciones sobre el posible funcionamiento del contrato en los distintos escenarios que en el futuro pudieran darse, ni se le informó de los concretos riesgos (costes) derivados de una bajada drástica de los tipos de interés.

   José Ignacio García Rodríguez, S.L. es una sociedad dedicada a la venta de equipamiento, material, maquinaria industrial y muebles de hostelería... No consta que fuera un inversor profesional. Sí que ha quedado acreditado que, con anterioridad al año 2007, había contratado dos swaps, uno en el año 2005 y otro en el 2006, con otra entidad bancaria (Bankinter).

   El contrato venció en febrero de 2011. Desde el 2009 las liquidaciones fueron negativas. El saldo global de las liquidaciones realizadas fue negativo para el cliente en 6.647,35 euros.

2. En enero de 2012, cuando ya había concluido el contrato, José Ignacio García Rodríguez, S.L. presentó la demanda que dio inicio al presente procedimiento, en la que pedía la nulidad del contrato de permuta financiera de 13 de febrero de 2007 por error vicio sobre los riesgos del producto contratado y los costes de cancelación anticipada.

   El juzgado de primera instancia estimó la demanda y apreció error en el consentimiento, que afectaba a los concretos riesgos derivados de una bajada de los tipos de interés tan drástica como la que ocurrió a partir del año 2009, y del coste de la cancelación anticipada. La sentencia de primera instancia entiende que la sociedad demandante, aunque hubiera contratado con anterioridad dos swaps, no era un inversor profesional y desconocía en el momento de contratar el swap con el banco demandado los riesgos que podía generar el producto financiero contratado en caso de una bajada de los tipos de interés como la que hubo a partir de 2009. En última instancia apreció que había habido error vicio en la contratación del swap, respecto de estos riesgos, y que el error era excusable en atención al deber de información que recaía sobre el banco y que no constaba que hubiera sido cumplido por el banco.

3. El banco demandado recurrió en apelación la sentencia de primera instancia. La Audiencia estimó el recurso y, con ello, desestimó la demanda. El tribunal de apelación concede gran importancia a que el demandante -en realidad se refiere al administrador de la sociedad demandante- fuera un empresario conocido y que, con anterioridad, en dos ocasiones, ya hubiera contratado un swap. Son muy ilustrativas las expresiones empleadas en la sentencia para concluir que no existía error y que de existirlo era inexcusable:

   (E)l demandante no es ningún lerdo en materia de negocios e inversión y su propia e importante trayectoria económica y empresarial demuestra precisamente lo contrario a lo que ahora pretende. Ocurre que el real problema no fue que no se le facilitara información suficiente y una previsión razonada del comportamiento futuro del tipo variable de referencia, pues la previsión al tiempo de la contratación (año 2.007) era claramente favorable a la subida de los tipos; otra cuestión es que a finales del año 2.008 bajaran los intereses y continuaran bajando posteriormente. El real problema es que ante las liquidaciones negativas el demandante pretende sustraerse de dicho riesgo, afirmando que no sabía lo que firmaba, cuando todas las circunstancias concurrentes en su persona, como ya se dijo, evidencian lo contrario

   .

4. Frente a la sentencia de apelación, José Ignacio García Rodríguez, S.L. ha interpuesto recurso extraordinario por infracción, que no ha sido admitido, y recurso de casación, sobre la base de dos motivos, que en realidad son uno sólo, porque, como advirtió el banco recurrido, el segundo motivo se limita a mostrar el interés casacional.

Recurso de casación

1. Formulación del motivo . Aunque la formulación del motivo adolece de algunos defectos, como pone en evidencia el recurrido al comienzo de su escrito de oposición, estos no llegan a impedir que podamos dejar a parte lo que no era objeto de controversia y nos centremos en las infracciones que denuncia y guardan directa relación con la cuestión litigiosa.

   El motivo denuncia la infracción de las normas relativas al error vicio del consentimiento, en concreto el art. 1265 CC , y la normativa contenida en la Ley del Mercado de Valores, especialmente los arts. 79 y 79 bis.

   No tenemos en cuenta las referencias a cuestiones que no fueron objeto controversia, porque habían quedado fuera del objeto litigioso, al no formar parte de la causa petendi de la petición de nulidad del contrato.

   Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Estimación del motivo. Propiamente, a la hora de juzgar sobre la existencia del error vicio en la contratación de un producto financiero complejo, como es el swap, y, en concreto, sobre la existencia de deberes de información, no resulta de aplicación el art. 79 bis LMV, introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , que incorporó la Directiva 2004/39/CE MiFID, porque no estaba vigente cuando se concertó el contrato. Lo que no excluye que fuera de aplicación el también invocado art. 79 LMV, que ya estaba vigente, y la normativa reglamentaria que lo complementaba. Esta normativa que hemos venido denominando, en casos anteriores, normativa pre-MiFID, según la jurisprudencia de esta Sala ya contenía, para las empresas que comercializaban productos financieros complejos, especiales deberes de información. Así lo expresamos, entre otras, en la Sentencia 60/2016, de 12 de febrero :

   (T)ambién con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba "una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza" ( Sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ).

   El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de "asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]".

   Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

   El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

   "1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

   3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos"

   .

3. En supuestos similares al presente, en que se habían comercializado productos que podían incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap, hemos advertido que, al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan los deberes de información expuestos:

   (D)icho de otro modo, en la contratación de estos contratos financieros con inversores minoristas o no profesionales, con independencia de cómo se denomine el contrato y de si van ligados a una previa operación financiera, como es el caso, o son meramente especulativos, regían los deberes de información de la normativa pre MiFID

   ( sentencia 559/2015, de 27 de octubre ).

   Por ello, en contra de lo apreciado por la Audiencia, el banco demandado estaba obligado a suministrar una información clara y comprensible al cliente que permitiera conocer los riesgos del producto, y esta información, como quedó acreditado en la instancia no se realizó. Lo cual, como veremos a continuación, tiene relevancia a la hora de juzgar sobre el error vicio.

4. Antes de analizar la incidencia del incumplimiento de los deberes de información sobre el error vicio, conviene traer a colación la jurisprudencia sobre el error vicio, que en relación con productos financieros como el que suscribieron las partes, una permuta financiera de intereses, se halla contenida en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 :

   El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

   El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

   »Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida»

5. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por la demandante, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata y los costes que le podía suponer la cancelación anticipada, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

   También en este caso, como en el que fue objeto de enjuiciamiento en la citada Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , el error se aprecia claramente, en la medida en que no ha quedado probado que el cliente, que no es inversor profesional, recibiera esta información clara y completa sobre los concretos riesgos. En particular, sobre el coste real para el cliente si bajaba el Euribor por debajo del tipo fijo de referencia en cada fase del contrato y sobre los costes de cancelación anticipada, si se hacía uso de esta posibilidad. La acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre el banco. Y fue al recibir liquidaciones negativas, tras la bajada drástica de los intereses en 2009, cuando el cliente pasó a ser consciente del riesgo real asociado al producto contratado. Por ello resulta poco relevante que con anterioridad al contrato de 13 de febrero de 2007, la demandante hubiera concertado dos Swaps con otra entidad, pues esa mera circunstancia no justifica que estuviera informado del riesgo que acaeció mucho más tarde, en el 2009, con la bajada drástica de los tipos de interés.

6. Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

   De este modo, en nuestro caso, debía operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre los concretos riesgos que se asumían con la contratación de los swap (la gravedad de las liquidaciones negativas en un escenario como el que se dio a partir del año 2009, con la drástica caída de los tipos de interés, y el coste que podía llegar a tener la resolución anticipada). Sin que, por otra parte, este deber de información pueda entenderse suplido, como entiende la sentencia recurrida, por la información suministrada en el contrato de swap. Ya hemos recordado en otras ocasiones que «(l)a mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas» ( Sentencia 689/2015, de 16 diciembre ).

   La presunción de error vicio, que admite una justificación en contrario, no ha quedado desvirtuada por la genérica referencia a que el administrador de la sociedad demandante «es un conocido empresario que forma parte de numerosas mercantiles anónimas de esta Región», pues la experiencia empresarial por sí misma, no significa que sea un conocedor experimentado de los productos financieros complejos. Es la experiencia en la contratación de productos financieros complejos o en la actividad profesional relacionada con la evaluación de los riesgos que conlleva, constatada por hechos que lo pongan en evidencia, la que podría haber permitido concluir que la demandante era consciente de los riesgos que asumía con la contratación del swap, pero esta experiencia no se ha acreditado. Como ya hemos advertido, la contratación sucesiva de tres swap, incluido el que es objeto de litigio, no pone en evidencia que el cliente fuera un experto en este producto, en cuanto que todavía no se había actualizado el grave riesgo ínsito al producto complejo que se contrataba, y que se desconocía.

   Por último, la apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos costes o riesgos asociados al producto contratado, lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no lo hubiera contratado, esto es, de saber lo que en cada caso tendría que pagar según bajara más o menos el tipo de interés de referencia, no habría contratado el producto.

7. La estimación del recurso de casación provoca que casemos la sentencia de apelación, cuya parte dispositiva dejamos sin efecto. En su lugar acordamos la desestimación del recurso de apelación formulado por Banco Popular Español, S.A., y confirmamos el fallo de la sentencia de primera instancia.

Costas

Estimado el recurso de casación, no hacemos expresa condena de las costas ocasionadas con este recurso ( art. 398.2 LEC ).

Desestimado el recurso de apelación, imponemos a la parte apelante las costas de la apelación ( art. 398.2 LEC ).