ATS, 16 de Junio de 2016

PonenteJORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ
ECLIES:TS:2016:6338A
Número de Recurso3903/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución16 de Junio de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil dieciséis.

HECHOS

PRIMERO .- Por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Deleito García, en nombre y representación de D.ª Raimunda , se ha interpuesto recurso de casación contra la Sentencia de 28 de septiembre de 2015, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso nº 1051/2011 , en materia de personal.

SEGUNDO .- Por Providencia de 22 de febrero de 2016 se acordó conceder a las partes el plazo de diez días para que formularan alegaciones sobre la posible concurrencia de las siguientes causas de inadmisión del recurso de casación: «-Carencia de fundamento del subapartado A) del único motivo de casación, pues en verdad versa sobre la infracción de una norma autonómica, el Decreto andaluz 9393/2006, de 9 de mayo, por el que se regula el ingreso, la promoción interna y la provisión de puestos de trabajo de personas con discapacidad en la Función Pública de la Administración General de la Junta de Andalucía, teniendo la cita de los artículos de la Constitución mero carácter intrumental ( arts. 86.4 y 93.2.d) LRJCA ). -Respecto de los subapartados B) y C) del único motivo de casación, carecer manifiestamente de fundamento, pues, aparte de tratarse de cuestiones que no fueron anunciadas en el escrito de preparación del recurso, además se trata de unas cuestiones nuevas no planteadas en la demanda y no examinadas en la sentencia de instancia ( artículo 93.2.d) LRJCA .

Trámite que ha sido evacuado por las representaciones procesales de D.ª Raimunda -parte recurrente- y de la Junta de Andalucía -parte recurrida-.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO .- La sentencia impugnada desestima el recurso interpuesto por la representación procesal de D.ª Raimunda contra: 1. Resolución de 8 de marzo de 2011, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 29 de julio de 2010 que publica la Relación Definitiva de aprobados en las Pruebas Selectivas por el sistema de acceso libre, para el Ingreso en el Cuerpo General de Administrativos (C1.1000) de la Junta de Andalucía, correspondiente a la Oferta de Empleo Público de 2009, convocadas por Orden de 9 de julio de 2009 (BOJA núm. 132, de 9 de julio). 2.-Resolución de 22 de febrero de 2011 de la Directora General de Recursos Humanos y Función Pública de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución que oferta vacantes al personal aspirante seleccionado en las pruebas selectivas, sistema de acceso libre, para ingreso en el Cuerpo General de Administrativos de la Junta de Andalucía.

La sentencia, en relación con la alegación de infracción legal por fijar nota de corte idéntica para turno de discapacitados y general, razona que «...tal decisión no infringe las Bases, porque ninguna de ellas establece nota de corte diferente entre uno y otro cupo para poder acceder a la siguiente fase. Tampoco fija diferencias en el establecimiento del número de aciertos necesarios para poder alcanzar los 75 puntos exigidos» ; y en cuanto a la alegación de vulneración del artículo 16.c) del Decreto 2/2002, de 9 de enero , razona que «...las necesidades específicas de los participantes por el turno de discapacidad se contemplan por las Bases -que han sido consentidas por la actora- y en concreto por la Base Tercera 4º que prevé adaptación de tiempo y medios, previa solicitud del opositor interesado; y ello en coherencia con la normativa reguladora de la materia, que es el Real Decreto 93/2006, de 9 de mayo (sin duda se refiere al Decreto andaluz 93/2006, de 9 de mayo)» , y concluye, tras resumir la normativa aplicable al caso, que «... En resumen, ambas pretensiones han de ser desestimadas porque la actora consintió las Bases y, además de esto, la Base Tercera 4º, prevé la adaptación de tiempo y medios previa solicitud del opositor interesado, en aplicación del artículo 16 c) del Decreto 2/2002, de 9 de enero , que aprueba el Reglamento General de Ingreso, Promoción Interna, Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional» .

SEGUNDO .- Con arreglo al artículo 86.4 LJCA , las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, preceptuando el artículo 89.2 de la expresada Ley , a propósito del escrito de preparación, que en el supuesto previsto en el artículo 86.4 habrá de justificarse que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

En definitiva, se precisa para que las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia sean recurribles -todas, con abstracción de la Administración autora de la actuación impugnada- que, además de ser susceptibles de casación por razón de la materia o la cuantía del asunto, concurran los siguientes requisitos: A) Que el recurso de casación pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido; B) Que esas normas, que el recurrente reputa infringidas, hubieran sido invocadas oportunamente por éste o consideradas por la Sala sentenciadora; C) Que el recurrente justifique en el escrito de preparación del recurso que la infracción de las mismas ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

TERCERO .- En el presente caso, en el escrito de preparación del recurso de casación, en el Subapartado A) del único motivo de casación, se invocan como infringidos los artículos 14 , 23.2 , 24 , 103.1 y 3 y 106.1 CE y 55.2.b) del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público , así como el Decreto andaluz 93/2006, de 9 de mayo. En síntesis, se alega que «...al utilizar una única nota de corte, igual para los dos turnos, se vacía de contenido el Decreto 93/2006, puesto que se equipara al discapacitado con el aspirante a turno libre, obligando a competir a todos por igual, cuando el cupo de discapacitados está basado en competir entre sí, sin tener que ver con el cuerpo general. (...) Por ello, el Decreto 93/2006, al que se remite la convocatoria en la Base Primera, párrafo 2, establece el tratamiento diferenciado de los dos turnos. Sin embargo, el criterio seguido por la Comisión de Selección de establecer una única nota de corte para los dos grupos, provoca una no diferenciación de los turnos, uniendo a todos los aspirantes y a todas las plazas, obligando a competir a todos por todas las plazas. Este criterio incumple, por tanto, lo establecido en el Decreto 93/2006 y en al Base Primera, párrafo 2» .

Esto es, el examen del citado Subapartado A) revela que la pretensión casacional de la recurrente se basa, esencialmente, en normas de Derecho autonómico, cuya interpretación y aplicación al caso de autos ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia impugnada, concretamente, el Decreto 93/2006, de 9 de mayo, por el que se regula el ingreso, la promoción interna y la provisión de puestos de trabajo de personas con discapacidad en la Función Pública de la Administración General de la Junta de Andalucía, y sin que a ello pueda ser obstáculo la invocada infracción del artículo 55.2.b) del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público (invocación efectuada de forma apodíctica, no razonando las razones por las que se considera infringido) ni de los artículos 14 , 23.2 , 24 103.1 y 3 y 106.1 de la Constitución , pues lo trascendente en los casos como el que ahora nos ocupa, y así lo tiene declarado esta Sala, es que la sentencia haya valorado o dejado de valorar indebidamente y con relevancia para el fallo una norma estatal o comunitaria europea.

En suma, lo esencial a los efectos que aquí interesan, como ya se ha dicho, son las normas que han sido objeto de aplicación o por las que realmente transcurre el debate planteado, ya que, de lo contrario, bastaría invocar instrumentalmente, como aquí hace la recurrente, una pretendida infracción de cualquier principio constitucional o precepto de derecho estatal para convertir en impugnable por la vía del recurso de casación aquellas sentencias que, con arreglo a lo establecido en el artículo 86.4 de la LJCA , están excluidas de este recurso extraordinario.

A este respecto, conviene recordar ( STS de 10 de julio de 2012, RC 7153/2010 con cita en la de 31 de mayo de 2011, RC 4768/2007) que «Ha de tenerse en cuenta que, ciertamente, los principios constitucionales, principios generales del derecho, y los de procedimiento administrativo, resultan de aplicación a todos los ordenamientos jurídicos, tanto el estatal como los autonómicos, y con carácter general a todos los ámbitos sectoriales; ahora bien, su proyección, en casos como este que ahora nos ocupa, se concreta en las diferentes normas autonómicas, de cuya aplicación e interpretación no puede prescindirse a los efectos de examinar tales infracciones».

Por todo ello, el Subapartado A) del único motivo de casación debe inadmitirse, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 93.2.d) de la LRJCA .

CUARTO .- No obsta a la anterior conclusión las alegaciones presentadas por la parte recurrente en las que, en síntesis, mantiene que la cita de los artículos de la Constitución no tiene un mero carácter instrumental; así el artículo 103.1 de la CE garantiza el sometimiento de la Administración a la legalidad, y en este caso se vulnera dicho principio al vaciar de contenido el Decreto 93/2006 con el establecimiento de una única nota de corte; se vulneran los artículos 14 y 23.2 de la CE al tratar por igual a colectivos desiguales; y se vulnera el artículo 55 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público al no actuar la Administración con transparencia, al torcer el contenido de las bases con tal de no proceder al trato diferenciado entre el aspirante discapacitado y el que no lo es.

Alegaciones contrarias a la doctrina que hemos dejado expuesta y, en concreto, a la relativa a la invocación de principios constitucionales o legales en relación con disposiciones autonómicas o actos regulados por éstas, que es lo que ocurre en este caso, en que lo que se invoca es la vulneración por el acto administrativo recurrido de dichos principios al vaciar de contenido lo dispuesto por el Decreto autonómico 93/2006, de 9 de mayo, por el que se regula el ingreso, la promoción interna y la provisión de puestos de trabajo de personas con discapacidad en la Función Pública de la Administración General de la Junta de Andalucía.

QUINTO .- En relación con el Subapartados B) del único motivo de casación, se invoca como infringido el artículo 16 del Decreto 2/2002, de 9 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso, Promoción Interna, Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía, así como el apartado 2 de la Base Tercera y la jurisprudencia que cita, y ello en relación a la variación de la nota de corte con posterioridad a la realización de las pruebas selectivas de acceso. Y en relación con el Subapartado C) se alega, con invocación del artículo 14 en relación con el artículo 23.2 de la CE , y con invocación del artículo 2.2.b) de la Directiva 2000/78/CE , que la Comisión vulnera las Bases de la convocatoria, puesto que utiliza el "criterio corrector" para aprobar, aprobado que ya está fijado en las propias Bases de la convocatoria.

Las denuncias referidas a la variación de la nota de corte con posterioridad a la realización de la prueba y a la utilización del "criterio corrector" son cuestiones nuevas, no suscitadas en la demanda y no analizadas en la sentencia de instancia, por lo que no cabe examinarla en el marco de este recurso extraordinario de casación.

Así lo tiene declarado este Tribunal en sus sentencias, entre otras, 6 de octubre , 3 de noviembre y 29 de diciembre de 2004 , y 26 de enero y 31 de marzo de 2005 , donde se declara que "no cabe suscitar por la vía de la casación nuevas cuestiones ni diferentes de las que se dirimieron en el pleito, ya que sólo sobre las controvertidas en éste pudo pronunciarse la sentencia y el recurso de casación tiene como finalidad exclusivamente valorar si se infringieron por el Tribunal "a quo" normas o jurisprudencia aplicables o se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladores de la sentencia o las que rigen los actos y garantías procesales", razón por la que el motivo de casación tercero, resulta inadmisible.

Se alega por la recurrente que en la demanda del recurso acumulado 1051/2011 se alegaron dichos hechos con la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2012 , sentencia que también se alegó en el escrito de preparación del recurso de casación. Pues bien, aunque es cierto que la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2012 se citó en la demanda del recurso 686/2012 (no del recurso 1051/2011 como se alega), sin embargo dicha invocación, efectuada tanto en la citada demanda como en el escrito de preparación del recurso de casación, no se pone en relación con la vulneración del principio de publicidad por haber variado la Comisión la nota de corte con posterioridad a la realización de la prueba selectiva, sino que se cita como colofón a sus alegaciones referidas a que el establecimiento de una única nota de corta incumple lo establecido por el Decreto 93/2006 y el párrafo 2 de la Base Primera de la convocatoria.

En cualquier caso, y a mayor abundamiento, son cuestiones que no han sido tratadas por la sentencia recurrida, por lo que si la recurrente consideraba que se trataba de cuestiones planteadas en la demanda y que debían de haber sido contestadas y resueltas por la sentencia, debería de haberse denunciado su omisión a través del apartado c) del artículo 88.1 de la LRJCA , como una incongruencia omisiva de la sentencia, lo que no se ha efectuado.

Por ello, los Subapartados B) y C) del único motivo de casación también deben inadmitirse, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 93.2.d) de la LRJCA .

SEXTO .- Al ser inadmisible el recurso de casación, las costas procesales causadas deben imponerse a la parte recurrente, como dispone el artículo 93.5 de la Ley Jurisdiccional , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 139.3 de la citada Ley , fija en 1.000 euros la cantidad máxima a reclamar por la parte recurrida por todos los conceptos.

Por lo expuesto,

LA SALA ACUERDA POR UNANIMIDAD::

Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Raimunda contra la Sentencia de 28 de septiembre de 2015, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso nº 1051/2011 , resolución que se declara firme; con imposición a la parte recurrente las costas procesales causadas en este recurso, señalándose como cantidad máxima a reclamar por la parte recurrida por todos los conceptos la de 1.000 euros.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados

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