STS 461/2016, 7 de Julio de 2016

El procurador don Ricardo Martín Pérez, en nombre y representación de doña Delfina interpuso demanda de juicio ordinario, contra don Calixto y don Eliseo y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que:

Declare la nulidad del testamento de 15 de abril de 2011, otorgado por la sra. doña Lucía , con expresa imposición de costas a los demandados

.

La procuradora doña Silvia García García, en nombre y representación de don Eliseo , contestó a la demanda:

Allanándose totalmente a las pretensiones formuladas por la sra. doña Delfina impugnando a la validez del testamento de fecha 15 de abril de 2011, otorgado por la sra. doña Lucía , todo ello por encontrar mi representado ajustado a Derecho el pedimento de la demandante por el que se solicita la declaración de nulidad del referido testamento

.

La procuradora doña Elena Gil Bayo, en nombre y representación de don Calixto , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que:

desestime íntegramente la demanda instada por doña Delfina , con expresa condena en costas por su temeridad y mala fe

.

Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 19 de Valencia, dictó sentencia con fecha 9 de abril de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue:

Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Delfina , contra don Calixto y don Eliseo , debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos obrantes en la demanda, sin especial imposición de las costas causadas en este procedimiento

.

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de doña Delfina , la Sección 7.ª de la Audiencia Provincial de Valencia, dictó sentencia con fecha 30 de enero de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador sr. Martín Pérez, en nombre de doña Delfina , contra la sentencia de fecha nueve de abril de dos mil trece , confirmando la misma. No se hace expresa imposición de las costas de esta segunda instancia

.

Contra la expresada sentencia interpuso recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la representación procesal de doña Delfina . El recurso extraordinario por infracción procesal lo argumentó con arreglo a los siguientes motivos: Primero.- Artículo 469.1.4.º LEC por vulneración del artículo 24.1 CE . Segundo.- Artículo 460.1.4.º LEC , por infracción de los artículos 369 LEC y 24 CE .

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 28 de enero de 2015 se acordó admitir los recursos interpuestos y dar traslado a la parte recurrida para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días. Evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Victoria Pérez-Mulet Díez-Picazo, en nombre y representación de don Calixto presentó escrito de impugnación al mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 31 de marzo del 2016, en que tuvo lugar, no habiéndose dictado sentencia en el plazo establecido debido a la complejidad del asunto.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno ,

Resumen de antecedentes.

1. El presente caso plantea, como cuestión de fondo, la nulidad de un testamento por falta de capacidad mental de la testadora, por demencia senil.

2. En síntesis, la demandante doña Delfina ejercita una acción de nulidad del testamento abierto otorgado por su madre, doña Lucía , el 15 de abril de 2011. En dicho testamento, revocatorio de los otorgados con anterioridad, el notario autorizante realizó el correspondiente juicio de capacidad y doña Lucía instituyó como herederos universales a sus tres hijos, por partes iguales, esto es, la citada doña Delfina y a sus hermanos don Eliseo y don Calixto .

3. La sentencia de la Audiencia, de acuerdo con el extenso y pormenorizado análisis llevado a cabo por la sentencia de primera instancia, señala el siguiente relato de hechos determinantes por la resolución del caso:

   [...] 1°.-Que Lucía nacida en fecha NUM000 -1919, en estado de viuda de su fallecido esposo Celso otorgó en fecha 22-7-1999 testamento abierto ante el notario de valencia Antonio Soto Bisquert en el que estipulaba las siguientes: PRIMERA.- Declaro ser natural de Valencia, haber nacido el día NUM000 de 1.919. Ser hija de los consortes Gaspar y Marí Trini . Ser viuda de don Celso de cuyo matrimonio, único que he contraído, tengo tres hijos llamados Delfina , Eliseo y Calixto , con sustitución vulgar a favor de sus respectivos descendientes y en su defecto con derecho de acrecer entre sí, en la proporción que resulte de las siguientes adjudicaciones: I.- A mi hija DOÑA Delfina , o descendientes en su defecto: de la casa en Valencia, PLAZA000 , núm. NUM001 . Las plantas NUM002 y los pisos puertas NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 . II.- A MI HIJO DON Eliseo , o descendientes en su defecto: de la casa en Valencia, PLAZA000 , número NUM001 : una mitad indivisa de cada uno de los pisos puertas NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 y la totalidad del piso puerta NUM001 . III.- A MI HIJO DON Calixto , o descendientes en su defecto: de la casa en Valencia, PLAZA000 , número NUM001 , la mitad indivisa de cada uno de los pisos puertas NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 y la totalidad del piso puerta NUM011 . IV.- El remanente, si lo hubiere, y salvo los legados que ordeno a continuación, lo adjudico por partes iguales, a mis tres hijos Doña Delfina , Don Eliseo y D. Calixto , o descendientes en su caso. TERCERA.- Lego: I.- A mi hija Delfina , o descendientes en su defecto, Mis alhajas, con excepción de las que específicamente lego enseguida, así como mi ropa y enseres personales y ropa de casa, y el cuadro de Benlliure "El baño de Diana". II.- A cada uno de mis hijos Don Eliseo y don Calixto , o respectivas descendientes en su defecto: Otro cuadro de Benlliure de los dos existentes, determinándose por sorteo el de cada uno de mis hijos don Eliseo y don Calixto , o respectivos descendientes en su defecto: Otro cuadro de Benlliure de los dos existentes, determinándose por sorteo el de cada uno. III.- A mi nieto Adriano , un cuadro de Francisco Lozano, cuyo motivo es, unas camisetas de la playa. IV.- A mi nieta Aurora , la sortija de perla y brillante. V.- A mi nieto Diego , un cuadro de Francisco Lozano, cuyo motivo es, dunas en la playa. VI.- A mi nieto Gumersindo , otro cuadro de Giner Bueno, reflejando un paisaje de bosque y lago. VII.- A mi nieto, Manuel , otro cuadro de Giner Bueno, motivo barcos en el puerto. VIII.- A mi nieto Ricardo , otro cuadro de Giner Bueno, motivo Puerto de Denia. IX.- A mi nieta Mariola , un pendiente de perla y brillante. XI.- A mi nieto Luis Antonio , otro cuadro de Giner Bueno, cuyo motivo es de bosque y monte. XII.- A mi nieta Zaira , otro pendiente de perla y brillante. Todos los gastos de entrega de todos y cada uno de los legados, incluso Impuesto de Sucesiones, serán de cargo de mi herencia. CUARTA. Revoco por este cualquier testamento de fecha anterior". Posteriormente en fecha 27-4-2001 otorgó otro testamento ológrafo en el que establecía varias modificaciones al anterior y decía : D. Lucía , mayor de edad, viuda, con domicilio en Valencia, PLAZA000 , nº NUM001 , en pleno uso de sus facultades mentales, por el presente testamento ológrafo dispongo : "Que el pasado día 22 de julio de 1.999 hice testamento abierto ante el Notario de Valencia, D. Antonio Soto Bisquer, el cual mantengo en todas sus partes, excepto en la cláusula tercera que ordeno de nuevo el siguiente modo revocando la anterior. I Cláusula tercera apartado II.- A mi hijo Calixto , o a sus descendientes en su defecto el cuadro de Benlliure con motivo de unas brujas y a mi hijo Eliseo o a sus descendientes, en su defecto, el otro cuadro de Benlliure con motivo "Abuelo", 2 Cláusula tercera apartado IX- A mi nieta Mariola un pendiente de perla brillante. 4 Cláusula tercera Apartado XII- A mi nieta Florinda un broche de oro y brillantes y una pulsera de tres vueltas de perlas. Y añado: A Montserrat mi pulsera de eslabones de oro con una moneda de colgantes. A su hijo Cesareo el cuadro Giner Bueno que representa un pueblo alguna y árbol verde. A mi hermana María Purificación una pulsera".

   2°.-Posteriormente en fecha 15-4-2011 testamento abierto ante el notario de valencia José Vicente Chornet en el que como cláusulas se hicieron constar "Primero.- Instituye por sus únicos y universales herederos, por partes iguales entre ellos, a sus citados hijos sustituidos vulgarmente por sus respectivos descendientes, y no teniéndolos, se dará el derecho de acrecer . Segunda.- Revoca por el presente testamento cualquier otra disposición de última voluntad anterior al presente. "El notario hizo constar "Se halla la compareciente, a mi juicio, con la capacidad legal necesaria para testar y ordena de palabra su última voluntad, que yo, el Notario, consigno en las siguientes..." y también "Tal es el testamento de la compareciente, que leo íntegramente y en alta voz, previa advertencia de su derecho a hacerlo por sí, de que no usa. La testadora encuentra lo escrito y leído ajustado a la expresión de su voluntad y así lo otorga y firma, tras manifestar que sabe y puede leer. "Este testamento fue otorgado previo encargo días antes por su hijo Calixto en el Hospital Casa de Salud de Valencia, de cuyo servicio de Análisis Clínicos se encarga el referido Don. Calixto , al acudir el notario a dicho centro tras ser requerido para ello por el citado Calixto .

   »3.º.- La testadora falleció el día 24-10-2011 en el Hospital Casa de Salud donde había ingresado el día 20-4-2011 por indicación del Dr. Leopoldo con el diagnóstico de neumonía.

   En el informe de su defunción suscrito por dicho facultativo se refiere "paciente de 90 años que ingresa el 20-04-2011 por ITU e insuficiencia respiratoria. Antecedentes personales: No RAM. Atelectasia base de pulmón derecho con posible diagnóstico de mesotelioma con derrame pleural asociado. No otra patología.- Enfermedad actual.- Remitida por su médico de cabecera por cuadro de HTA y desaturación de 80%. Exploración física: TA: 167/83 mmHg. Temp. 36,5°C, Sa02: 94- y FC: 113 Ipm. Cuando la veo la paciente está con BEG, consciente y orientada. Normocoloreada y ligera deshidratación. A la auscultación destaca hipoventilación en base derecha con soplo tubarico (antyelectasia previa). Resto de exploración normal. Abdomen blando y deprensible con dolor en hipogastrio y fosa renal izquierda. En analítica destaca leucocitosis de 15730 (N: 93%) con PCR 2.77, Urea: 56 y Creat: 1,01 y glucosa 252. Sedimento con nitrilos positivos y piuria pendiente de cultivo orina resultando positivo a E. Coli multisensible. Evolución: Se inicia tratamiento antibiótico doble inicialmente con mejora inicial presentando la noche del 23 cuadro de agitación psicomotriz y vista por médico de guardia siendo tratada con haloperidol y valium con caída de la Sat02. Al día siguiente la paciente está desaturada, con atragantamiento de la ingesta hídrica, pautándose broncodilatadores. El día 25/03 es exitus por fracaso respiratorio. Diagnóstico: 1.- Pielonefitris izquierda por E. Cali. 2. Probable neumonía aspirativa. 3.- Insuficiencia respiratoria aguda global. 4.- Agitación psicomotriz del paciente ingresado. 5. Posible mesotelioma con derrame previo. 6. En su declaración testifical manifestó que trabajaba en la Salud igual que Calixto , no tenía relación de amistad, atendió a la fallecida a su ingreso el día 20-4-2011, la vio ese día y cree que hasta que falleció, tenía buen estado general, consciente y orientada, no apreció ningún signo de demencia, la vio normal, cree que no sufría demencia, hablaba y sabía quien era y donde estaba.

   »4°.-Previamente el día 15-4-2011 acudió a las Urgencias de dicho centro hospitalario acompañada por su hijo Calixto . Fue asistida por el Dr. Florencio , especialista en medicina familiar y de urgencias, quien ordenó la práctica de un ECG y RX Tórax. Este facultativo emitió informe en el que manifestaba que tras el estudio de su historia clínica "en ninguna ocasión ningún médico que visitó hace referencia en sus antecedentes a una demencia senil, siempre, a pesar de su avanzada edad, estuvo consciente, orientada e independiente para sus actividades de la vida diaria. En su declaración como testigo manifestó que conoció a la difunta por haberla visitado en urgencias, como paciente, y a los hijos conoce mas al que trabaja en el laboratorio del hospital donde trabaja, pero no tiene relación de amistad. El día 15-4-2011, visitó a la difunta y solicitó un ECG que resultó normal, que estudió la historia y nunca encontró alusión a demencia, hablaba perfectamente, y en ningún momento se le refirió demencia ni como antecedentes consta demencia estaba consciente y orientada, ni alzheimer, parkinson o demencia vascular, era una mujer que se orientaba.

   »El Dr. Eusebio , radiólogo informó por escrito en fecha 15-4-2011 que el estudio de tórax mostraba importante derrame pleural libre que afecta a más de la mitad del hemitórax derecho, no hay desviación mediastínica ni alteraciones de su imagen observándose una silueta cardióca con probable aumento de volumen de predominio derecho pero difícil de valorar en función del derrame. Discreta elongación aórtica con mínima aortoescleroris. En hemitórax izquierdo se observa una buena ventilación y perfusión del pulmón con imágenes de probables bronquiectasias seculares en pequeña cantidad en lóbulo inferior con imágenes de refuerzo pleural en zonas basales y ángulo costofrénico". En informe de 27-3-2012 que "A petición del Dr. Calixto valoramos de nuevo TC Practicado a Dª Lucía en fecha de 02/04/2007, reafirmándonos en los criterios de normalidad que estimábamos en su día, valorando los discretos signos de atrofia córtico-subcortical y de leucoaraiosis periventricular como envejecimiento fisiológico encefálico absolutamente acorde con la edad de la paciente. Ausencia de lesiones isquémicas o atróficas focales o alteraciones de otra índole". Este previo informe del TAC indicaba "TAC CEREBRAL: Se realizan cortes axiales tomográficos cerebrales en un plano orbito meatal, sin contraste yodado con los siguientes hallazgos: 1.- El sistema ventricular, cisternas de la base y surcos corticales son normales, sin que podamos objetivar alteraciones morfológicas, volumétricas o desplazamientos que de forma indirecta sugieran procesos expansivos o retroactivos. 2.- Nos vemos alteraciones densitométricas a nivel de parénquima encefálico. Se realizan cortes con ventana ósea que ha descartado la presencia de fisuras o fracturas en la base y calota craneales. En conclusión: el estudio realizado no ha mostrado alteraciones con carácter patológico". En su declaración como testigo manifestó que era amigo de los tres hermanos, la vio el día 15-4-2011, informó un estudio de tórax, ha valorado un TAC: de abril del 2007, no tenía signos radiológicos de demencia, la imagen solo no define una demencia, se precisan otros estudios complementarios; las demencias dejan o no rastro y secuelas en función del tiempo y hay veces que no se manifiestan en el tiempo, a lo largo del tiempo tenía contacto con la difunta cuando iba a rayos, era una relación coloquial y de circunstancias, le sorprendía por lo amable, escuda e inteligente, no notó nada raro, la demencia no se puede detectar solo con elementos radiológicos.

   »La enfermera Bernarda , supervisora de enfermería de radiología del mismo Hospital Casa de Salud, manifestó no tener relación con las partes, que el día 15-4-2011 estaba en el servicio ayudando a hacer la prueba, no hubo problema con la paciente, una radiografía de tórax no plantea más complicación que decir a la paciente que no respire, no habló con la señora.

   »5.º.- Otro antecedente médico de la difunta es la visita al Dr. Amador , oftalmólogo, que emitió informe en el que indicaba "Fue diagnosticada de cataratas en ambos ojos, el 12 de septiembre de 2005, presentando una agudeza visual con corrección óptica de 0,6 para ojo derecho y 0,7 para ojo izquierdo. El día 26 de octubre de 2005 se interviene de cataratas de ambos ojos con anestesia tópica y mediante técnica de facoemulsificación.

   »En todo momento la intervención transcurrió con normalidad y con buena colaboración por parte de la paciente. El día 10 de mayo de 2.010 su agudeza visual con corrección óptica es de 0.9 para ojo derecho y de unidad para ojo izquierdo. En visión de cerca lee ojo derecho número 1 y ojo izquierdo número I. El día 18 de Abril de 2.011 acude presentado un fuerte lagrimeo en su ojo izquierdo y refiriendo la dificultad que presenta la lectura en su visión próxima. Observando la buena disposición y colaboración por parte de la paciente se decide realizar un lavado de la vía lagrimal, siendo esta permeable. Se le explica que la vía está libre de obstáculo y se le pauta tratamiento tópico. La paciente acepta el tratamiento y asume que este problema puede repetirse". En su declaración como testigo manifestó ser amigo de toda la familia, no tener competencias psiquiátricas, a fecha 15-4-2015 desconocía las capacidades cognitivas y volitivas de la paciente a afectos de otorgar testamento, la visitó el día 18-4-2011, no fue sola, no recordaba quien la acompañó ese día, la visitaba como oftalmólogo, le enseñaba una tablita con unos número y ya está. Ese día le comentaron que tenía dificultades para leer, le puso una gafita y le leyó unos números y ya está, le hizo un lavado de la vía lagrimal con suero con unas gotitas de anestesia tópica. Le explicó lo que le hacía y dijo que sí. La vio rebajada, pero sin síntomas de demencia, la vista duró muy poco, unos quince minutos, se lo decía a ella con su acompañante, no tuvo otra conversación con ella.

   » 6°.-La testadora volvió a acudir a Urgencias del mismo Hospital el día 20-4-2005, donde fue asistida por el Dr. Martin quien informó que la atendió en puerta de urgencias y que no se apreciaba la existencia de ningún deterioro cognitivo ni volitivo.

   »7°.-En informe realizado en fecha 10-7-2011 a petición del Eliseo el Dr. Severiano manifestó "Dª Lucía , fallecida en el hospital Casa de Salud de Valencia, el día veinticinco de abril de dos mil once. Inició un cuadro de deterioro cerebral cognoscitivo en marzo de dos mil cuatro, refiriendo la familia trastorno de la orientación y problemas para recordar nombres o citas en su rutina diaria y dificultad en problemas complejos, refiriendo la paciente inseguridad mental. En junio de dos mil cuatro es visitada por el especialista en Neurología (no dispongo de informe) realizándole E.E.G y R.N.M. Cerebral que informan son normales. La evolución es progresiva y lenta, siendo la paciente repetitiva presentando trastornos de la fijación que dificultan la memoria reciente (2005) siendo ésta nula en noviembre de dos mil diez; la progresión implica posteriormente regresión mental a la infancia con referencias a sus padres repetidas y pérdida progresiva de la memoria inmediata (no recuerda el nacimiento de un bisnieto y el haberlo visitado). En las visitas realizadas en dos mil once la expresión es repetitiva sin memoria reciente ni inmediata, con referencias al pasado lejano (infancia y juventud). Físicamente presenta deterioro del estado y de la deambulación precisando en octubre de dos mil diez bastón y ayuda de 2ª persona y en noviembre de dos mil diez precisa silla de ruedas en la calle y con marcada postura cifótica en su domicilio, en enero de dos mil once presenta incontinencia completa precisando el uso de braga- pañal. En 2004, es tratada con Berocca-r (suspendido por falta de respuesta positiva), en 2005, con Deprax-r 100, Aricept-r 10 (suspendidos por falta de respuesta positiva) y Somazina-r 100, en 2006 Exelon-r 6, Arcalion-r (suspendidos por falta de respuesta positiva), Orfidal-r, Distranuerine; en 2007 Besitran-r 50". En su declaración como testigo manifestó tener amistad y relación profesional con los hermanos y de conocimiento con la demandante. Fue médico de la difunta la primera vez el 7-4-1995 y la segunda el 27-7-2002 a partir de esta fecha la veía con cierta regularidad según se le llamaba, el día 6-4-2011 fue la última vez que la visitó. Apreciaba regresión en lo remoto, con memoria lejana, le preguntaba por su padre, no le prescribió medicamentos sobre la memoria, los medicamentos, que son de poca eficacia o de eficacia discutida y discutible, reconocía a sus familiares, aunque no recordó que había tenido un biznieto que había viajado a Barcelona a verlo, no recordaba acontecimientos recientes, no mantenía conversaciones sobre actualidad, coincidía con la cuidadora Julia , sobre el tema de la pérdida de memoria, considera improbable que pudiese realizar esfuerzos intelectuales, piensa que era difícil, improbable que pudiese tomar decisiones sobre su patrimonio, actos complejos. La última visita transcurrió con normalidad, la reconoció estando una media hora, entendía lo que le decía, pero no se hubiese atrevido a decidir si estaba o no con capacidad para testar, considera que ese día el 6 de abril hubiese tenido que pedir informes para opinar sobre su capacidad para testar.-

   »8°.- Domingo , notario que conocía a la familia toda la vida y a la difunta también, manifestó que en febrero de 2011, los hermanos Calixto Delfina fueron a hablar con él sobre la posibilidad de que su madre otorgase nuevo testamento, les indicó que la madre ya tenía un testamento anterior muy complicado con muchos legados. Veía a la difunta con cierta asiduidad por vecindad, les dijo que su madre no estaba con capacidad para otorgar un nuevo estamento por no estar en condiciones, que podían luego arreglar la herencia entre ellos. Se reunió solo con Calixto y Delfina . La última época estaba muy malita. Si la Sra. Lucía hubiera estado en condiciones no hubiese tenido inconveniente en recogerle la firma incluso ir a su casa, la veía muy mal no se enteraba. Vio un deterioro desde 2010, año en que firmó una escritura y un poder.

   »9º.- Eliseo , no recuerda si salía a pasear, no la ha visto, su madre utilizaba silla por casa para incorporarse tenía que ser ayudado por alguien, concretamente por dos personas, su madre no era consciente para nada, se cayó varias veces de la cama. En las últimas semanas de su vida no trató la situación patrimonial, no estaba en condiciones, veía en la tele lo que ponían, cenaba y se acostaba, no podía hilvanar una conversación, muchas veces ni le reconocía, le habían recetado medicamentos para la memoria, no tomaban decisiones sobre su tratamiento y requería asistencia en las actividades cotidianas.

   »10°.- Julia , asistenta de hogar, cuidadora en vida de la difunta y actualmente empleada de la demandante, manifestó que trabajó veinticinco años con la madre, reconocía a alguna de sus amigas, a Esmeralda , la asistenta o cuidadora de noches no la reconocía, no podía mantener conversaciones de actualidad con la familia, leía pero no comprendía lo que leía, le ayudaba a comer, cuando salía de su casa con sus hijos no recordaba donde había estado, olvidaba a las personas con las que acababa de hablar, estuvo con ella el 15 de abril, ese día estaba como siempre, no le dijo que tuviese intención de ir a un notario, nunca hablaba de cuestiones sobre testamentos, no le dijo donde había estado, salió arreglada por ella, necesitaba ayuda, saludaba educadamente, confundía electrodomésticos de la vida cotidiana, a ves recordaba que tenía una biznieta y otras no, no escribía, veía la tele pero no la seguía, fue necesario disponer de una persona para la noche, que era Esmeralda , que estuvo dos años, pero a la que no conocía.

   »11°.- Arcadio , notario, que conocía a Calixto por motivos de salud, pues acudía a su clínica a hacerse análisis de sangre, manifestó que no apreció ninguna causa de incapacidad para otorgar el testamento, que cuando dudaba al respecto hacía pruebas sobre los datos del DNI, e iba preguntando. En el curso de la conversación con la testadora no tuvo ningún tipo de dudas sobre su capacidad, nada le Ilamó la atención, era un testamento muy normal en el que instituía herederos a sus tres hijos, le dijo que se reunía con amigas y hablaban de estas cosas, era la primera vez que la veía, no compareció en su notaría sino que él acudió al Hospital Casa de Salud llevando el testamento que estaba previamente encargado por Calixto , le dejaron en una sala a solas con la testadora.

   »12º.- Consta informe pericial psiquiátrico de fecha 27-1-2012 de Dra. Tatiana sobre el estado mental a la difunta de fecha de otorgamiento del testamento, que fue ratificado ante este Tribunal, que sienta como conclusiones: "Dª Lucía falleció en 24 de abril de 2011. A la vista del Informe médico y los testimonios de su hija, de su nieto, y cuidadoras; podemos asegurar que el grado de deterioro o genitivo se correspondía con un GDS-6 defecto cognitivo GRAVE. 3.- En la fecha que realizó la última modificación del Testamento, 15 de abril de 2011, su Demencia puede ser calificada de un estadio muy avanzado. 4.- Del estudio de los elementos de juicio (Informes Médicos, Testimonios y Testamento) surgen claros indicios de anormalidad psíquica que dan fe de que no existía la necesaria capacidad para conocer y querer en el momento de modificar el testamento. 5.- Dadas las circunstancias biológicas, de deterioro con genitivo y sociales de la prestadora, es posible afirmar que el cambio pudo ser debido a un proceso de Influencia Indebida". Este informe se realiza con entrevistas a la hija de la difunta y demandante, a la asistenta de hogar Julia , a la cuidadora Esmeralda de la empresa SERMA, y que trabajó para la difunta desde diciembre de 2009 hasta su fallecimiento como cuidadora de noches, de Gumersindo , nieto de la difunta, y de la documentación médica consistente en los testamentos otorgados por la causante en fechas 20-7-1999, 27-4-2001 y 15-4-2011, la certificación literal de la defunción, el informe de vida laboral de Julia , fotos evolutivas de la testadora desde 2004 a 2011, documentos con su firma, y el informe médico del Dr. Severiano de fecha 10-7-2011.

   »13°.- Consta informe pericial psiquiátrico del Dr. Roberto de fecha 20-6-2012, elaborado por consulta de documentación consistente en el alta por exitus, el TAC cerebral del año 2007, el informe del oftalmólogo Dr. Amador , el informe de la supervisora de RX Sra. Bernarda , el informe del Dr. Florencio , el Informe del Dr. Martin de 26-3-2012, la historia clínica de su ingreso en fechó 20-4-2011, el informe post mortem (sic) del Dr. Severiano ; el informe pericial del Dr. Tatiana , y otro informe pericial del Dr. Jose Ignacio de fecha 22-5-2012. que no se acompañan. Y en el que concluye "1.- NO EXISTE ACREDITADO NI OBJETIVADO en la documentación clínica aportada que Da Lucía PADECIERA NI ESTUVIERA DIAGNOSTICADA DE DEMENCIA, NI ENFERMEDAD MENTAL INCAPACITANTE. Si bien existe constancia de síntomas cognitivos, estos son aislados y no requirieron, estudio, seguimiento o tratamiento específico, por lo que quedarían englobados como "propios de la vejez". Asimismo existe evidencia, objetivada y contrastada de un deterioro físico progresivo que justificaría la supervisión de tercera persona a nivel funcional. 2.- El diagnóstico fiable de DEMENCIA requiere de la realización de entrevistas clínicas y pruebas complementarias tales como estudios neuropsicológicos de los que no existe constancia y pruebas de neuro imagen (TAC normal en el año 2007). El diagnóstico de certeza se realiza del análisis anatomo-patológico postmortem cerebral. En la documentación clínica aportada de la finada Dª Lucía NO SE OBJETIVA LA REALIZACIÓN DE UN SCREENING O DIAGNÓSTICO FIABLE DE DEMENCIA, NI FILIACIÓN DE GRADO DE DETERIORO GDS POR NINGÚN FACULTATIVO ACREDITADO. Las condiciones COGNITIVAS Y CONDUCTUALES que la finada Dª Lucía observa durante el año 2011 hasta su fallecimiento el 24 de abril de 2011 son SUFICIENTES para la NECESARIA CAPACIDAD DE CONOCER Y QUERER para la realización del ACTO TESTAMENTAL fechado a 15 de abril de 2011. Esta aseveración es CONGRUENTE con lo OBJETIVADO en los informes clínicos realizados por los diferentes facultativos médicos (DOC. 3), (DOC. 4), (doc. 5), (doc. 6), (DOC. 7), (DOC. 1). 3.- no existen datos objetivos de la existencia de influencia indebida, dependencia o coacción de terceras personas para afirmar que la finada Dª Lucía TUVIERA ANULADA DE FORMA PARCIAL O TOTAL SU LIBRE VOLUNTAD para disponer sin restricciones de sus bienes al otorgar testamento en la fecha del 15 de abril de 2011. Es todo cuanto tiene que manifestar el perito psiquiatra firmante, en cumplimiento de su deber pericial en esta causa».

4. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y declaró la validez del testamento otorgado.

5. La sentencia de la Audiencia desestimó el recurso de apelación interpuesto por la demandante y confirmó la resolución del juzgado de primera instancia.

   En este sentido, y pese a las dudas razonables que presenta este caso respecto a la posible captación de la voluntad de la prestadora, consideró que la carencia de capacidad mental ha de resultar acreditada, de una manera indudable, al tiempo del otorgamiento del testamento prevaleciendo, en caso contrario, la presunción iuris tantum de capacidad en virtud del principio favor testamenti y de la intervención notarial y el juicio de capacidad efectuado.

   Con detalle, en su fundamento de derecho cuarto, declaró lo siguiente:

   [...] este Tribunal no puede estimar el recurso y acceder a la pretensión revocatoria de la parte demandante, pues no queda suficientemente acreditado que la testadora en el momento de otorgar en fecha 15-4-2011 el testamento que se impugna estuviese privada de sus facultades cognitivas y volitivas hasta el punto de no ser capaz de emitir la declaración de voluntad que el estamento recogía y comprender su alcance y significado.

   Nos encontramos como declaraciones de personas de este entorno, su cuidadora, su hijo, el notario Sr. Domingo , que no son expertas médicas en la materia, y aunque cabe considerar que éste último por su profesión, está acostumbrado a realizar juicios de capacidad, lo cierto es que no puede aseverar que el día 15-4- 2011 la testadora no fuese capaz de testar. Respecto al Dr. Severiano , principal testigo de la demandante en el aspecto médico, no obstante sus declaraciones, lo cierto es que tampoco pudo aseverar sobre el estado mental en la fecha del otorgamiento, reconociendo que si se le hubiese preguntado en concreto sobre ello no se hubiese atrevido a decidir si estaba o no con capacidad para testar, y hubiese tenido que pedir informes para opinar sobre su capacidad, es decir, no podía con suficiente asertividad llegar a una conclusión de incapacidad.

   De otro lado, los testigos, médicos aportados por el demandado, todos ellos compañeros de trabajo o amigos de profesión, incluso la supervisora de RX, que la vieron o el día del otorgamiento o en su posterior ingreso previo a la defunción, dicen que estaba bien, aunque ello referido a su conocimiento por las respectivas intervenciones médicas que no venían referidas a su salud mental sino física, tampoco puede dejarse de lado.

   Los escasos antecedentes médicos no son concluyentes.

   Tampoco lo son las periciales practicadas post mortem, son completamente contradictorias, y si bien esta Sala pudo disponer de la inmediata de la perito de la parte actora, y aun sin dudar de su capacidad técnica, resulta que se apoyaba en entrevistas parciales de la demandante, de su hijo y las empleadas de hogar o cuidadoras, la primera de las cuales estaba trabajando para la demandante. No incluye ninguna entrevista a otras personas externas al núcleo familiar de la demandante, lo que hubiese dotado a su informe de mayor imparcialidad. Y en todo caso la valoración del informe del Dr. Severiano , excede con mucho de lo que el propio doctor manifestó en su declaración testifical. La pericial del demandado, no aclarada, se basa exclusivamente en documental que tampoco es concluyente.

   Y respecto a la declaración del notario Sr. Arcadio , si bien no fue muy exhaustiva y concreta, supuso (sic) de manifiesto con total asentividad, (sic) el convencimiento del mismo de que había realizado un correcto juicio de capacidad de la testadora.

   En este contexto, aunque ciertamente llame la atención que el testamento fuese encargado por el demandado, que fue igualmente quien llevó a su madre a urgencias el día del otorgamiento y quien avisó al notario para que acudiese a dicho centro, y aunque ello pueda inducir a pensar en un evidente interés del mismo en el otorgamiento y en su contenido, no es suficiente para apreciar una tarea de captación de voluntad y distorsión de la de la testadora.

   Por último en orden al tema de la medicación que tomaba la difunta, manifestar que no se ha aclarado suficientemente, ni que medicación concreta tomaba, ni desde cuando, (sic) ni quien se la había prescrito, ni tampoco su motivo, eficacia y efectos en la testadora el día del otorgamiento o previamente al mismo.

   Es por ello, por lo que aunque se pueda apreciar cierto grado un de deterioro físico evidente en la prestadora habida cuenta de su edad de 92 años, y aunque igualmente pueda concluirse que su estado mental no era en ocasiones suficientemente completo en orden a su memoria, lo que no puede afirmarse con la determinación y la eficiencia que se exige declarar la nulidad por falta de capacidad es que la prestadora no la tuviese en el momento en que otorgó el testamento. Añadir que si bien efectivamente este testamento modificaba de forma importante los beneficios económicos de su hija en el anterior testamento, incluidos los legados de que dispuso, era un testamento sencillo, que pocas dudas planteaba respecto a su contenido.

   Por ello, ante prueba contradictoria y no suficientemente concluyente la valoración de este Tribunal al igual que la del juzgador de instancia, es la existencia de dudas no despejadas por la parte a quien incumbía despejarlas, de acuerdo con el Art. 217, por lo que procede desestimar este recurso de apelación y toda sus alegaciones».

   6. Frente a la sentencia de apelación, la demandante interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   Recurso extraordinario por infracción procesal.

   SEGUNDO.- El error en la valoración de la prueba. Juicio de probabilidad cualificado suficiente sobre la falta de capacidad de la causante.

   1. El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en tres motivos.

   2. En el motivo primero, al amparo del ordinal cuarto del artículo 469. 1 LEC , denuncia la infracción del artículo 24 CE por error manifiesto en la valoración de la prueba al haber asumido la sentencia recurrida, como hechos probados, hechos incontrovertidos que son abiertamente incompatibles con la capacidad testamentaria de la otorgante y, sin embargo, desconoce esta falta de capacidad con base en razones de todo tipo ilógicas, erróneas o arbitrarias.

   3. Por la fundamentación que a continuación se expone, el motivo planteado deber ser desestimado.

   Como tiene dicho con reiteración esta Sala, en nuestro sistema el procedimiento civil sigue el modelo de la doble instancia, razón por la que ninguno de los motivos que numerus clausus [relación cerrada] enumera el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la valoración de la prueba. La admisión del recurso extraordinario por infracción procesal no da paso a una tercera instancia en la que fuera de los supuestos excepcionales se pueda replantear la completa revisión de la valoración de la prueba, ya que esta es función de las instancias y las mismas se agotan en la apelación.

   La selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida (y evidentemente no lo es por la recurrente), pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial. Además, como ya dijimos en la sentencia 613/2015, de 10 de noviembre, en todo caso, la valoración de la prueba impugnada por esta vía debe afectar a la fijación de los hechos, sobre los que se proyecta la valoración jurídica, pero no puede alcanzar a la propia valoración jurídica.

   En el motivo que examinamos el recurrente no identifica error patente o arbitrario alguno en la valoración de los concretos medios probatorios que hubiera sido relevante para el fallo, sino que se ha limitado a denunciar una falta de lógica y contradicción en los razonamientos, que no constituyen un error en la valoración de la prueba. En cualquier caso, en el motivo se realiza una lectura solo parcial y sesgada de los razonamientos de la sentencia, al prescindir de su conclusión principal, que no es otra que la falta de acreditación de la carencia de capacidad de doña Lucía en el momento de otorgar testamento, de acuerdo con la valoración procedente de la prueba realizada.

   4. En el motivo segundo, al amparo del ordinal cuarto del artículo 469. 1 LEC , denuncia la vulneración del artículo 376 LEC y del artículo 24 CE . Este motivo se desarrolla en dos apartados o submotivos. En primer lugar, alega que el juicio de capacidad del notario otorgante es la única de las pruebas a la que la sentencia recurrida confiere poder suficiente de convicción en aras a considerar probada la suficiente capacidad de la testadora, a pesar de adolecer de falta de conocimientos médicos específicos, razón ésta que sirvió a la sentencia para desacreditar el juicio de capacidad efectuado por el notario de toda la vida, a pesar de que presentaba una razón de ciencia y circunstancias que hacían revestir a su declaración de mayor solvencia en atención a las circunstancias que constan acreditadas en la propia sentencia. De manera que la atribución de mayor convicción al juicio de capacidad del notario otorgante sobrepasa los límites de racionabilidad en la valoración de la prueba. En segundo lugar, alega que la valoración de la declaración del notario otorgante no toma en consideración el hecho acreditado de que la testadora carecía de memoria inmediata o reciente, razón por la cual el tipo de examen de capacidad efectuado por el notario otorgante no pudo advertir de la patología mental que afectaba a la testadora.

   5. Por la fundamentación que a continuación se expone, el motivo planteado debe ser desestimado.

   La recurrente plantea este motivo como un desarrollo o complemento del motivo primero formulado, manifestando su discrepancia sobre la valoración conjunta de la prueba que realiza la sentencia recurrida y sobre la conclusión que alcanza. Por lo que el motivo debe ser desestimado con idéntico fundamento al señalado en el primer motivo del recurso.

   En cualquier caso, y en atención a la valoración conjunta de la prueba practicada, el desarrollo del motivo resulta incorrecto en las dos cuestiones que plantea.

   En efecto, respecto del juicio de capacidad que realiza el notario que autoriza el testamento abierto otorgado por la testadora, no puede sostenerse, tal y como hace la recurrente, que sea la única prueba a la que la sentencia recurrida confiere poder suficiente de convicción. Por el contrario, como se desprende tanto del relato de hechos acreditados, como de la fundamentación de la sentencia, la Audiencia basa su decisión en el «contexto» de la prueba practicada (fundamento de derecho cuarto), sin destacar como única prueba determinante de su decisión el juicio de capacidad efectuado por el notario autorizante que, como resulta lógico, es tenido en cuenta en la valoración conjunta llevada a cabo por ambas instancias. Por otra parte, conforme a los hechos acreditados en la instancia, la alegada mayor solvencia del testimonio del «Notario de toda la vida de la familia», don Domingo , resulta incierta y su valoración como prueba no determinante no constituye, en caso alguno, un error patente o arbitrario en la valoración de la prueba practicada. En efecto, debe destacarse al respecto que el citado notario, salvo el otorgamiento de una escritura de poderes en el año 2010, en la que juzgó capacitada a la testadora para realizarla, no autorizó profesionalmente los testamentos anteriores de la causante, ni la partición y aceptación de la herencia de su marido, ni solicitó informe médico alguno sobre su estado mental, realizando su testimonio como mero vecino, «que la veía por la calle y en misa» y reconociendo que no hablaba con ella.

   Lo mismo acontece con relación a la afirmación de la recurrente respecto de la valoración ilógica o arbitraria de la prueba practicada por no considerar el hecho determinante de la carencia de memoria inmediata o reciente de las prestadoras. La relevancia de este hecho fue valorado correctamente por la Audiencia en el conjunto de la prueba practicada, particularmente en atención a los informes médicos y así, en su fundamento de derecho cuarto, declara: «es por ello, por lo que aunque [...] pueda concluirse que su estado mental no era en ocasiones suficientemente completo en orden a su memoria, lo que no puede afirmarse con la determinación y suficiencia que se exige para declarar la nulidad por falta de capacidad es que la testadora no la tuviese en el momento en que otorgó el testamento».

6. Por último, en el motivo tercero del recurso, al amparo del ordinal cuarto del artículo 469. 1 LEC , denuncia la vulneración del artículo 24. 1 CE . Argumenta que de la prueba obrante en autos puede inferirse un juicio de probabilidad cualificado suficiente para adquirir la certeza procesal sobre la falta de capacidad de la causante.

7. Por la fundamentación que a continuación se expone, el motivo debe ser desestimado.

   La recurrente vuelve en este motivo a incidir en el error de la valoración de la prueba porque, a su juicio, el coeficiente de prueba obrante en autos permite inferir un grado de probabilidad cualificado que resulta suficiente para la estimación de la demanda. Con ello, pretende una nueva valoración de la prueba practicada, según su propio análisis o parecer, en sentido distinto a la valoración conjunta de la prueba efectuada por la Audiencia; extremo que es impropio de la naturaleza y función de este recurso extraordinario, pues se convertiría en una tercera instancia.

   Recurso de casación.

Nulidad de testamento por falta de capacidad mental de la testadora. Petición previa de integración del factum. Necesidad de probar de forma concluyente o determinante la falta de capacidad en el momento del otorgamiento del testamento. Criterios de probabilidad cualificados. Presunción de capacidad y «favor testamenti». Juicio de capacidad del notario. Doctrina jurisprudencial aplicable.

1. La demandante, al amparo del ordinal segundo del artículo 477. 2 LEC , interpone recurso de casación que articula en dos motivos. Como cuestión previa alega la procedencia de emplear el mecanismo excepcional de la integración del factum respecto del hecho de la limitación de la testadora con relación a su memoria reciente e inmediata.

2. En el motivo primero, denuncia la infracción de los artículos 662 y 663 del Código Civil , en relación con el artículo 685 del mismo cuerpo legal . Argumenta la errónea interpretación jurídica que efectúa la sentencia recurrida con relación a la capacidad jurídica necesaria para otorgar un testamento válido, y el exorbitante valor otorgado por la resolución al juicio de capacidad realizado por el notario.

3. Por la fundamentación que a continuación se expone, el motivo debe ser desestimado.

   En primer lugar, respecto de la integración excepcional del factum que propone la recurrente como cuestión previa en el examen de los motivos planteados, debe señalarse que dicha integración no puede servir o ser utilizada para llegar a conclusiones o valoraciones de la prueba distintas a las alcanzadas en la instancia, o sustituir por otro el sentido de la valoración conjunta de la prueba practicada, que es lo que pretende la recurrente con relación a una patología de la testadora que no ha resultado acreditada, por lo que dicha integración debe ser desestimada.

   En segundo lugar, con relación al contenido sustantivo del motivo formulado, debe precisarse que la recurrente parte de una interpretación errónea de la norma, pues nuestro Código Civil no establece, tal y como alega la parte recurrente, que en los actos o negocios mortis causa, caso del testamento, la exigencia de la capacidad mental respecto al discernimiento acerca de la finalidad, contenido, o transcendencia del acto realizado deberá ser mayor que en los negocios inter vivos.

   Más bien, y en atención al ámbito en donde opera la acción de nulidad entablada, nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento.

   Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008 , núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012 , núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013 , núm. 827/2012 y de 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015 ). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria.

   Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica.

   En este sentido, la instancia, aún reconociendo las dudas razonables que presenta este caso en orden a la posible captación de voluntad de la testadora por uno de sus hijos, que la llevó a urgencias el día del otorgamiento del testamento y que, a su vez, encargó dicho testamento al notario, no obstante, conforme a la valoración conjunta de la prueba practicada, llega a la conclusión de que la parte impugnante no ha acreditado, de forma determinante y suficiente, que la testadora careciera de capacidad mental en el momento del otorgamiento de dicho testamento; sin que su valoración de la prueba resulte ilógica o arbitraria de acuerdo a lo anteriormente señalado.

   Por último, tampoco resulta correcta la alegación acerca de la valoración preferente o determinante que la instancia realiza con relación al juicio de capacidad del notario autorizante, que al igual que la presunción derivada del principio de favor testamenti admite prueba en contrario, pues la sentencia de la Audiencia valora dicho juicio de capacidad en el «contexto» de la prueba practicada.

4. En el segundo motivo, denuncia la aplicación errónea del artículo 666 Código Civil . Argumenta que la sentencia recurrida no otorga relevancia alguna a los hechos anteriores al otorgamiento del testamento.

5. Por la fundamentación que a continuación se expone, el motivo debe ser desestimado.

   La sentencia recurrida no infringe la correcta interpretación y aplicación del citado artículo que no puede tomarse en un sentido estrictamente literal o estricto, de forma que excluya cualquier valoración de actos o hechos anteriores al otorgamiento del testamento que pudieran resultar relevantes para apreciar la falta de capacidad mental del testador. Prueba de ello, valga la redundancia, es que la valoración conjunta de la prueba efectuada responde, en gran medida, al relato de los hechos acreditados anteriores al otorgamiento del testamento, con transcendencia para comprobar la posible carencia o ausencia de capacidad mental de la prestadora. Por lo que no cabe una valoración de estos hechos ya examinados por la instancia, tal y como pretende la recurrente.

Costas y depósitos.

1. La desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación comporta que las costas causadas por los mismos se impongan a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398. 1 y 394. 1 LEC .

2. Asimismo, procede la pérdida de los depósitos constituidos para la interposición de dichos recursos, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 15.ª LOPJ .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español