ATS 969/2016, 19 de Mayo de 2016

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección sexta), se ha dictado sentencia de fecha 4 de febrero de 2016, en los autos del Rollo de Sala 81/2015 , dimanante de las Diligencias Previas 15/2015, procedentes del Juzgado de Instrucción número 7 de los de Arenys de Mar, por la que se condena a Ángel Jesús , como autor criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 párrafo primero del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión y multa de 17.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago de la misma así como al pago de las costas procesales.

Contra la referida sentencia, Ángel Jesús , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Jacobo García García, formula recurso de casación y alega los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (motivo primero del recurso),

ii) Infracción de ley por inaplicación del artículo 376 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (motivo tercero de recurso),

iii) Infracción de ley por inaplicación de los artículo 21.6 y 4 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (motivo cuarto del recurso), y

iv) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (motivo quinto del recurso).

Asimismo, en el referido recurso, el recurrente retira expresamente los motivos segundo, sexto y séptimo anunciados en su escrito de preparación.

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formula escrito de impugnación e interesa la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. El recurrente denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y pretende que se valore material probatorio que no fue tenido en cuenta por el Tribunal de instancia.

   En primer lugar, sostiene que el Tribunal no se ha pronunciado sobre los testimonios de los agentes que declararon en la vista oral, concretamente los TIP núm. NUM000 y NUM001 , quienes, según el recurrente, reconocieron su colaboración con una investigación (entrada y registro domiciliaria, en causa seguida por delito contra la salud pública) que se llevó en un inmueble de la CALLE000 de Mataró.

   En segundo término afirma que no existe prueba que permita determinar el importe de la droga intervenida ya que no obra en las actuaciones informe de la Oficina Central de Estupefacientes de la Comisaría General de Policía.

   Afirma que, dado que declaró en el juicio que iba a obtener entre 750 y 800 euros en su condición de intermediario, la multa debe ajustarse a ese importe ya que es el único parámetro que existe en el juicio oral para determinar el valor.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   En cuanto a la circunstancia de colaboración alegada por el recurrente hemos dicho que las circunstancias modificativas de la responsabilidad deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 1348/2004 de 29 de noviembre y 369/2006 de 23 de marzo , entre otras).

   Respecto del importe de la multa a partir del previsible valor de venta de la droga en el mercado ilícito hemos dicho que es una cuestión que no está exenta de dificultades. Pero la idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales "...conocimientos científicos o artísticos", cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial ( art. 456 LECrim ). Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta de numerosas páginas de internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (cfr. Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en http://www.pnsd.msc.es/home.htm). Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales ( SSTS núm. 575/2013, de 28 de junio ; 503/2013, de 19 de junio ; 744/2013, de 14 de octubre ; 94/2013, de 12 de febrero ; 1191/2011, de 3 de noviembre ; 990/2011, de 23 de septiembre ; 64/2011, de 8 de febrero ; 550/2010, de 15 de junio ; 73/2009, de 29 de enero ; y 889/2008, de 17 de diciembre , entre otras).

3. El recurrente, en primer lugar, pretende que se le reconozca la colaboración que prestó a los Mossos d'Esquadra en una operación policial ajena al presente procedimiento ya que tal circunstancia justificaría la aplicación del artículo 376 CP , y la consiguiente reducción de la pena impuesta. A tal efecto considera que el Tribunal no se pronunció sobre el reconocimiento de esa colaboración realizada por los agentes actuantes en el plenario.

   La sentencia patenta que el Tribunal valoró la aplicación de la referida circunstancia y justificó que no se habían acreditado que las manifestaciones del acusado hubieran motivado las actuaciones policiales que parece ser que tuvieron lugar en el domicilio de la persona que el acusado señaló como quien le había dado la droga, Isidoro , pues las manifestaciones de los agentes a este respecto fueron muy abiertas y genéricas, manifestando simplemente que les sonaba que se había realizado una entrada y registro en la CALLE000 y que podían estar implicados Isidoro e Marcelino , pero sin concretar fechas, ni el resultado de la operación, ni que la información de la Policía para realizar tal entrada procediera de lo dicho por el recurrente.

   La Sala concluye que la circunstancia de que las manifestaciones del acusado no se produjeran en el primer momento de su detención, sino con posterioridad, casi cuatro meses después, sin que se haya aportado a la causa la fecha de la supuesta entrada y registro, lo que impide tener por acreditada la colaboración que pretende.

   Por lo expuesto, no es acogible la vulneración denunciada por cuanto el Tribunal de instancia, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 717 y 741 LECrim y a las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, estimó la inexistencia de colaboración con la policía por parte del recurrente ante la falta de prueba que la acreditase y, en particular, por la ambigüedad de las declaraciones de los agentes que depusieron en el juicio; la incertidumbre en relación a la realidad del registro alegado, el resultado del mismo, y, en especial, la fecha en que tuvo lugar; y ante la ausencia en las actuaciones de documento que acredite la referida intervención policial.

   En segundo término, el recurrente invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia pues considera que se le ha impuesto una pena de multa, por importe de 17.000, sin que exista prueba que permita determinar el importe de la droga intervenida ya que no obra en las actuaciones informe de la Oficina Central de Estupefacientes de la Comisaría General de Policía.

   No obstante tal denuncia, la Sala de instancia señaló en sentencia que en el informe obrante a los folios 77 a 78 por la Unidad Central del laboratorio Químico de los Mossos d'Esqudra se asigna a la sustancia un precio (relativo a la venta por gramos), cuya valoración fue acogida por el Ministerio Fiscal, y que ascendió a 63.848,02 euros.

   El Tribunal fijó la multa de 17000 euros impuesta al mismo partiendo, de un lado, de la valoración dada, en el informe policial obrante en las actuaciones (folio 78) y, de otro lado, del cotejo que realizó el propio Tribunal, en beneficio del recurrente, de las listas emitidas por la Oficina Central Nacional de la Comisaría General de Policía Judicial relativas al importe, por kilogramo, de la sustancia intervenida en el mercado ilícito de consumo.

   En concreto el Tribunal a quo consideró que de la prueba practicada no podía afirmarse que la droga estuviese destinada al menudeo (en cuyo caso el precio sería el interesado por el Ministerio Fiscal) sino que, en beneficio del recurrente, debía estimarse que la droga la adquirió en atención al precio del kilogramo (notablemente inferior al fijado para la distribución en gramos) y concluyó que, si el precio del kilogramo, conforme a la lista consultada era de 34.597 euros, el importe que debía darse a la sustancia ocupada (aproximadamente, medio kilogramo) debía ser de 17.000 euros.

   De conformidad con lo expuesto no es dable la queja formulada, ya que el Tribunal a quo valoró en conciencia la prueba practicada (en particular el informe de valoración obrante al folio 78 CP), hizo uso de la facultad que jurisprudencialmente se le reconoce de consultar las listas de precios de carácter oficial y concluyó, conforme a las reglas de la lógica y de la razón y en beneficio del reo, que la droga intervenida habría de valorarse en 17.000 euros en atención a su peso (455,50 gramos netos con un margen de error de 38,42 gramos) y al precio listado oficialmente para el kilogramo de cocaína en el mercado ilícito de consumo al tiempo de comisión del hecho (34.597 euros).

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente alega, como quinto motivo de casación, error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (motivo quinto del recurso).

En primer lugar sostiene el recurrente que el Tribunal yerra al considerar que la cadena de custodia queda lo suficientemente documentada ya que tan solo existe la intervención de los agentes de los Mossos d'Esquadra, que no queda documentada, y, además, con su intervención se provoca una considerable discrepancia de cerca de 12 gramos de diferencia entre la droga que presuntamente se intervino a Ángel Jesús (560 gramos) y la que finalmente fue analizada (548,80 gramos).

En segundo término considera el recurrente que el dinero intervenido en las actuaciones no guarda relación con el delito por el que fue condenado ya que, con soporte en los documentación aportada en los escritos obrantes en la pieza de responsabilidad civil se evidencia que su capacidad económica al tiempo de la comisión del delito le permitía tener a su alcance la cantidad de 17.000 euros sin que pueda dudarse que los mismos procedían del lícito comercio.

Por último, afirma el recurrente que el Tribunal no ha valorado correctamente su declaración obrante en las actuaciones a los folios 111 a 114, de fecha 14 de mayo de 2015, por cuanto de su lectura se evidencia que colaboró con los agentes actuantes y, por tanto, concurren los elementos del tipo privilegiado del artículo 376 CP .

2. Hemos dicho que para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim , la doctrina de esta Sala 2ª ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar.

   La finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario" ( STS 908/2014 de 30 de diciembre y 852/2015 de 15 de diciembre , entre otras muchas).

   En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, hemos dicho que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio.

   Los protocolos de actuación que responden incluso a estándares internacionales, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos ( STS. 17 de noviembre de 2010 y 838/2013 , de 5 de noviembre).

3. Son tres las quejas planteadas por el recurrente al amparo del artículo 849.2 LECrim .

   En primer lugar, afirma el recurrente que el Tribunal yerra al considerar que la cadena de custodia queda lo suficientemente documentada ya que declara que el agente Nº NUM001 fue el encargado de recoger la sustancia de su vehículo y de depositarla en el bunker de la comisaria, y, sin embargo, fueron los agentes números NUM002 y NUM000 quienes llevaron la sustancia al pesaje.

   El Tribunal en sentencia ya dio expresa explicación a esta queja. En efecto, el Tribunal, con apoyo en el examen de los documentos obrantes en las actuaciones (donde se constata que los agentes intervinientes que ocuparon la droga fueron los Mossos números NUM002 , NUM000 y NUM001 conjuntamente) afirmó que constaba que el agente Nº NUM002 junto con el Nº NUM000 , llevaron la droga a pesar a la farmacia, lo que consta documentado al folio 12 de la causa, y que la droga fue ocupada por el agente Nº NUM001 , quien la depositó en el bunker de la comisaría iniciando la documentación de la cadena de custodia.

   Señaló, asimismo el Tribunal a quo, que consta en las actuaciones la documentación que acreditó la remisión de la droga para su análisis, el día 6/02/15, pudiendo comprobarse que la descripción de la misma, folio 68, es la que constaba en la diligencia de pesaje y que su identificación estaba determinada por las diligencias policiales y judiciales, con un breve resumen de los hechos.

   Finalmente, según se declara también en la sentencia, en los antecedentes del informe pericial se recogieron las incidencias de la recepción de la droga en el Grupo de Estupefacientes de los Mossos dÈsquadra y su remisión al laboratorio de drogas.

   En definitiva, no se advierte ruptura alguna de la cadena de custodia.

   En segundo término considera el recurrente que el dinero intervenido en las actuaciones no guarda relación con el delito sin que pueda dudarse que los mismos procedían del lícito comercio, de conformidad con la documental obrante en la pieza de responsabilidad civil.

   El Tribunal de instancia, al respecto, afirmó que el origen ilícito del dinero se derivaba de la falta de acreditación suficiente de tener trabajo o ingresos que justificaran la posesión de una suma de tal relevancia, de su ocupación junto a la de la droga y de su forma de distribución, abundando los billetes pequeños.

   Sobre este extremo cabe indicar que, sin perjuicio de que, de nuevo, los documentos alegados no pueden considerarse como tales a los efectos del artículo 849.2 LECrim por no demostrar el error que se denuncia, el Tribunal justificó de forma concisa, racional y con sujeción a las máximas de experiencia el origen ilícito del dinero intervenido.

   Finalmente, afirma el recurrente que el Tribunal no valoró correctamente su declaración de fecha 14 de mayo de 2015 en la que se evidencia que colaboró con los agentes actuantes.

   No es acogible el motivo denunciado.

   Las declaraciones documentadas no tienen consideración de documento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 849.2 LECrim , por cuanto constituyen meras documentaciones de pruebas personales y, por tanto, no reúnen los requisitos exigidos jurisprudencialmente para acreditar el error del Tribunal de instancia.

   En cuanto a la falta de acreditación sobre la colaboración con las autoridades del recurrente, nos remitimos a las consideraciones realizadas con anterioridad en esta resolución.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente alega, como tercer motivo de casación, infracción de ley por inaplicación del artículo 376 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sostiene el recurrente que, en su persona, concurren los tres requisitos exigidos para obtener el trato privilegiado que tal precepto contempla. A saber:

1. En cuanto al "abandono voluntario de las actividades delictivas", el recurrente afirma que en situación de prisión provisional, "cesó en toda actividad delictiva y, con posterioridad, a su salida de prisión, ha pasado a trabajar de pintor".

b) Respecto de la "colaboración activa con las autoridades y sus agentes", el recurrente se refiere a declaración anteriormente examinada y obrante a los folios 111 a 114 de las actuaciones.

c) Y, en relación a la "colaboración en impedir a producción del delito o en la obtención de pruebas decisivas para la identificación y captura de los responsables o en impedir la actuación o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o colaborado", el recurrente afirma que, gracias a la declaración predicha, se realizó la entrada y registro en el domicilio de la CALLE000 de Mataró.

No puede concederse la presente queja por cuanto no concurre en el recurrente, al menos, el requisito previsto en el artículo 376 CP de "colaboración con los agentes de la autoridad", de conformidad con lo expuesto en el examen del primer motivo de casación denunciado (vulneración del derecho a la presunción de inocencia) y a cuya argumentación nos remitimos.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente alega, como cuarto motivo de casación, infracción de ley por inaplicación de los artículo 21.6 y 4 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sostiene el recurrente, en primer lugar que (de forma subsidiaria y para el caso de que no fuese estimada la aplicación del artículo 376 CP ) debe estimarse que el recurrente "confesó" el delito por el que ha sido condenado ya que, al ser sorprendido en el parking con la sustancia, manifestó voluntariamente y al ser preguntado por los bultos que llevaba, que era cocaína.

En segundo lugar afirma que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas" ya que existe un paralización de 6 meses del procedimiento no imputable al condenado, desde el día 14 de mayo de 2015 hasta el traslado a la Audiencia Provincial, en diciembre del mismo año.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El recurrente sostiene una doble infracción por inaplicación de las circunstancias atenuantes 4º y 6º del artículo 21 CP .

En primer lugar, respecto de la circunstancia 4º del artículo 21 CP , el Tribunal, en los hechos probados de la sentencia, declaró que los agentes de los Mossos d'Esquadra advirtieron que el recurrente llevaba en el interior del vehículo un paquete de plástico transparente con un polvo blanco en su interior.

De la referida redacción se constata que la Sala de instancia no ha referido, en tales hechos, acto de confesión o colaboración alguno por parte del recurrente por lo que no puede acogerse la queja por ausencia de respeto al hecho probado. En este sentido cabe indicar que el recurrente fue sorprendido por los agentes portando la sustancia intervenida, por lo que no se advierte en qué medida, con el reconocimiento de este hecho, pudo colaborar con las autoridades.

En segundo término, respecto de la denuncia de inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, el recurrente afirma que debe aplicarse tal circunstancia ya que desde el día 14 de mayo de 2015, en que se realizó el análisis de la droga, hasta que el Juzgado de instrucción remitió la causa al Tribunal de enjuiciamiento, 6 meses después (diciembre de 2015), nada quedaba por practicar.

Tampoco es acogible la queja del recurrente por cuanto no solo no respeto el factum de la sentencia, ya que ninguna mención al respecto se contempla en los hechos probados, sino que, además, el Tribunal señaló que la causa no experimentó interrupción significante alguna, hasta el punto de que en poco más de un año, los hechos han sido enjuiciados y sentenciados.

Además, en cuanto al periodo de paralización denunciado de forma concreta (de mayo a diciembre de 2015), examinadas las actuaciones se constata que no existe la paralización denunciada y, por el contrario, se evidencia la realización necesaria, diligente y temporalmente prudente de los diferentes trámites procesales para proceder al enjuiciamiento de los hechos, tales como el dictado del auto de transformación de diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado de fecha 8 de junio de 2015 (folios 119 a 120); el escrito de calificación del Ministerio Fiscal de fecha 24 de septiembre de 2015 (folios 151 a 153) y el auto de apertura del juicio oral de fecha 24 de septiembre de 2015 (folios 158 a 160).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: