STS 524/2016, 16 de Junio de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Valencia, instruyó Procedimiento Abreviado 158/14 contra Baltasar , por delito de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 26 de octubre de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- El acusado Baltasar , mayor de edad y sin antecedentes penales, era el administrador único de la mercantil "FSM SERRANO Molto, S.L.".

Dicha mercantil, (en la actualidad se encuentra liquidada) se dedicaba al comercio al por mayor y menor de productos hortícolas, entre otras actividades y tenía su domicilio social en la Avenida de las Cortes Valencianas nº 58 de Valencia.

La entidad "Ultramar Expansión, S.L." era mercantil que se dedica a la fabricación, elaboración, transformación y envasado de productos.

Desde el año 2001 ambas entidades mantuvieron relaciones comerciales, suministrando Ultramar Expansión a FEM Serrano Moltó la mercancía pedida. En concreto se facturó en la campaña de 2001 por importe de 11.343,94 euros; en 2002 por 6.770,80 euros; en 2003 por 56.205,51 y; en 2004 por 30.940 euros; en 2005 por 20.306; en 2006 por 126.548 euros; en 2007 por 152.204 euros; en 2008 por 208.547Ž20 euros; en 2009 por 36.457,46 euros y en 2010 por 106,704 euros.

En el periodo comprendido entre el 17 de noviembre de 2011 y el 3 de enero de 2012, el acusado, fingiendo una solvencia de la que carecía, sabedor de las dificultades económicas por las que atravesaba la empresa que le impedía pagar, realizó a la entidad "Ultramar Expansión, S.L." veinticuatro pedidos por mercancía por importe total de 242.580 euros, con compromiso de pago a los treinta días del suministro. El acusado no realizó pago alguno de todos estos pedidos.

Los pedidos los realizaba telefónicamente el acusado dos o tres días antes a la fecha de facturación y la entrega era inmediata.

En concreto se emitieron las siguientes facturas por las cuantías que se indican: el 17/11/2011 por 10.530 euros; 23/11/2011 por 12.168 euros; 25/11/11 por 9.594 y 12.194 euros; 29/11/11 por 12.272 y 12.68 euros; 02/12/11 por 6.786, 10.530 y 11.908 euros; 07/12/11 por 6.981 euros; 09/12/11 por 7.488 y 11.024 euros; 08/12/11 por 14.274 y 7.488 euros; 12/12/11 por 10.998 euros; 16/12/11 por 9.477 euros; 19/12/11 por 7.852 euros; 20/12/11 por 6.786 euros; 27/12/12 por 7.020 euros; 28/12/11 por 10.296, 9.828 y 11.232 euros y 03/01/12 por 12.688 euros.

FSM Serrano Moltó S.L. presentó en el Juzgado de lo Mercantil de Valencia, con fecha 11/11/11, un escrito, en el que debido a la situación de insolvencia actual de la empresa, interesaba el plazo establecido en el artículo 5 bis de la Ley Concursal a efectos de presentar solicitud de concurso voluntario.

La solicitud de concurso voluntario de FSM Serrano Moltó S.L, se presentó con fecha 19/12/11 ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia, que fue admitido por auto de 17/01/12 , publicado en el BOE de 22/02/12.

Por la misma mercantil, con fecha 09/11/11, se presentó ante la Consejería de Economía y Hacienda un expediente de regulación de empleo, que afectaba a parte de la plantilla, en concreto a seis de los nueve trabajadores de la empresa".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Condenar al acusado Baltasar como autor de un delito de estafa; sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de ocho meses, con la cuota día de seis euros, en total 1.440 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y al pago de las costas, sin incluir las de la acusación particular, debiendo indemnizar a Ultramar Expansión SL en 248.580 euros, cantidad que devengará el interés legal.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.

Notifíquese a las partes la presente resolución participándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, a partir de su notificación".

La Audiencia Provincial de Valencia, dictó auto de aclaración con fecha 4 de noviembre de 2015 , con la siguiente PARTE DISPOSITIVA: Se rectifica el fundamento de derecho cuarto y el fallo de la sentencia en el sentido de que la indemnización que debe abonar el acusado es de 242.580 euros y no de 248.500 euros como por error se hizo constar.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución no cabe ulterior recurso".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Baltasar , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos.

SEGUNDO, TERCERO Y QUINTO.- Los motivos que podemos denominar de fondo se interpone al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción de precepto penal sustantivo, entendiendo incorrectamente aplicados los arts. 248 y 250.5 del CP (motivo segundo) y vulneración del art. 11 del CP (motivo tercero) y por vulneración del principio de presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24 CE (motivo quinto).

CUARTO.- Interpuesto al amparo de lo establecido en ela rt. 851.1 LECrim.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Por Providencia de esta Sala de fecha 17 de mayo de 2016 se señala el presente recurso para fallo para el día 7 de junio del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia objeto de la censura casacional que conocemos en el presente recurso condena al recurrente como autor de un delito de estafa al declararse probado, en síntesis, que era administrador único de una sociedad dedicada a la comercialización, al por mayor, de productos hortícolas y que al tiempo de la sentencia ya se encontraba liquidada. Durante los ejercicios económicos de los años 2001 hasta el año 2011 mantuvo relaciones comerciales con Ultramar Expansión que se dedicaba a la producción de esos productos. En los meses de noviembre de 2011 al 3 de enero de 2012 realizó 24 pedidos de mercancía "fingiendo una solvencia de la que carecía sabedor de las dificultades económicas que atravesaba la empresa". Se refiere que el día 11 de noviembre de 2011 presentó en el juzgado mercantil un escrito en el que se expresaba "que debido a la situación de insolvencia actual de la empresa interesaba en el plazo del art. 5 bis de la ley concursal a efectos de presentar solicitud de concurso voluntario" que se presentó el 9 de diciembre siguiente, al tiempo que el 9 de noviembre presenta en la Consejería de Economía y Hacienda un expediente de regulación de empleo. La comunicación del art. 5 bis se refiere a la posibilidad de comunicar al juzgado competente la existencia de negociaciones para alcanzar un acuerdo de negociación con los acreedores.

Opone cinco motivos que hemos de reconducir en su ordenación, anticipando los motivos por quebrantamiento de forma y, a continuación, la infracción de ley.

En el cuarto de los motivos denuncia el quebrantamiento de forma por el empleo en el hecho probado de términos contradictorios y por la falta de claridad en la redacción del relato fáctico. Sostiene una primera contradicción fáctica al reseñar como importe de la defraudación 242.580 euros que entra en contradicción con la suma de los pedidos y las facturas que se reflejan en el relato fáctico que importan 219.426 euros.

El motivo carece de contenido casacional y debió ser objeto de una aclaración interesada por el recurrente, si tuviera interés en esa reparación de un error aritmético y material consistente en no incorporar una de las veinticuatro facturas emitidas y expresar erróneamente otra, al consignar 12,68, en lugar de 12.168 euros. Se trata de un error material que resulta de la defectuosa incorporación de las facturas y que debió ser objeto de aclaración en los términos del art. 267 de la Ley Orgánica del poder Judicial .

Las otras contradicciones que expresa no son tales sino denuncia de lo que considera error en la argumentación al afirmar, como fundamento de la impugnación, de la falta de claridad que el tribunal no expresa la omisión del comportamiento esperado en la contratación mercantil, extremo que es objeto de otras impugnaciones y que analizamos en los siguientes fundamentos.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

Plantea en este segundo motivo el error de hecho en la apreciación de la prueba. Argumenta que la sentencia no refiere los elementos de prueba valorados y que la documentación que presentó no ha sido valorada. Concreta el error denunciado en dos aspectos: de una parte, que la fecha de presentación del expediente de regulación de empleo fue el 9 de diciembre, no el 9 de noviembre, y que afectó no a a seis de los nueve trabajadores, sino a seis de los 18 (aunque en algún apartado del escrito se refiere 24 trabajadores) , lo que justifica como relevante cuestionando un apartado de la motivación en el que refiere el conocimiento de la insolvencia y la realización de los pedidos por el escaso número de trabajadores y la fecha de presentación del expediente de regulación de empleo, siendo lo cierto que la empresa tenía tres centros de trabajo y el expediente se presentó en el mes de diciembre de 2011.

El motivo se desestima. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal , es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe. En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal . Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Los documentos designados por el recurrente carecen de la precisa relevancia en la subsunción, pues con independencia del número de trabajadores, si 9 o 18, y lo cierto es que el expediente se presentó y que era indicativo de una situación de crisis económica evidente. Con respecto a la fecha de presentación, el que fuera el día 8 de diciembre, en lugar del 9 de noviembre, como se declara probado, lo cierto es que esa alteración de la fecha es intrascendente para la afirmación fáctica referida a la presentación del expediente de regulación y a la declaración del concurso que se comenzó a instar en la fecha del 9 de noviembre y se presentó definitivamente un mes después.

Las demás alegaciones respecto a errores en lo referente a la relación comercial existente en los años anteriores son tangenciales al relato fáctico pues lo relevante es que se realizaron 24 pedidos cuando ya se conocía la imposibilidad de abonar las facturas correspondientes data la situación de crisis que se concretó en la solicitud de concurso y la presentación del expediente de regularización de empleo.

Anticipamos el estudio del motivo cuarto en el que cuestiona la enervación de su derecho a la presunción de inocencia, en el que tendremos en cuenta cuanto argumenta el recurrente en anteriores motivos en orden a la vulneración del derecho que denuncia en este motivo.

El motivo se desestima. De acuerdo a reiterados precedentes jurisprudenciales de esta Sala, por todas STS de 3 de septiembre de 2013 , el derecho a la presunción de inocencia se configura como una regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin pruebas de cargo válidas, revestidas de las necesarias garantías y referidas a todos los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable el iter discursivo [ SSTC 68/2010, de 18 de octubre, Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-].

El control en casación del respeto a la presunción de inocencia exige como primer paso depurar el cuadro probatorio para expulsar de él la prueba ilícita (por violar derechos fundamentales) o no utilizable (por no haber estado revestida su práctica de las garantías imprescindibles: contradicción, publicidad). A continuación, ha de valorarse el material probatorio subsistente para comprobar si, en abstracto, era razonablemente suficiente para que el juzgador racionalmente pudiese llegar a una convicción, exenta de toda duda, sobre la culpabilidad; y, luego, si, en concreto, esa indubitada convicción está motivada de forma lógica y concluyente.

Basta con una lectura a la motivación de la sentencia para comprobar lo infundado de la alegación contenida en el recurso. Respecto a la realización de los pedidos y su efectiva entrega aparece reflejado en el hecho probado que la entrega era inmediata a la realización del pedido y la factura se emitía para su abono en los 30 días siguientes. A la realización de los pedidos, realizados telefónicamente por el propio recurrente, se concretaba inmediatamente. En la motivación de la sentencia se refiere la testifical en el que se apoya esos extremos y el la propia entidad regentada por el recurrente, se afirma, ha admitido la efectiva entrega. También resulta acreditado, y no es un hecho discutido, al existencia de una relación comercia que databa de diez años, sin problemas en cuanto a la recepción de la mercancía y su abono. Con respecto a la existencia de una situación económica "harto complicada", resulta de la presentación de los preliminares a la petición de concurso que resulta acreditada cuando el financiero de la empresa lo afirma se realizó a instancia de los bancos y tras negociaciones mantenidas en el mes de septiembre anterior y de lo que dio cuenta al acusado.

Es decir, pero la prueba testifical y por la documental resulta acreditado que el acusado conocía la actuación procesal previa a la solicitud del concurso que el recurrente conocía desde el mes de noviembre porque se lo dijo el financiero de la empresa; que el recurrente realizó, telefónicamente los pedidos de nueva mercancía, su recepción, y la emisión de las facturas en fechas en las que estaba tramitando la documentación del expediente de regulación de empleo y el concurso. La inferencia del tribunal sobre la voluntad de no pagar al tiempo de adquirir las mercancías se presenta como razonable y lógica por lo que el motivo se desestima.

Analizamos conjuntamente los motivos segundo y tercero en los que denuncia el error de derecho por la indebida aplicación al hecho probado de los arts. 248, que tipifica el delito de estafa, y el art. 11 que regula el comportamiento omisivo en la realización de la conducta típica.

Antes de entrar en el examen de la concurrencia de los requisitos que caracterizan al delito de estafa se hace preciso dejar esclarecido que no estamos ante un caso de estafa por omisión sino que se trata de un supuesto de conducta activa que, a través de actos concluyentes, crearon mediante engaño error en los representantes de la entidad querellante que determinó el desplazamiento patrimonial.

Es necesario señalar que la conceptuación como activa u omisiva de una conducta a los efectos de la aplicación de la estructura de los delitos de acción o de omisión impropias, depende del criterio de la generación del riesgo al bien jurídico. Será activa la conducta cuando el autor con su comportamiento ponga en peligro el bien jurídico tutelado es decir su conducta generará el perjuicio o el riesgo, y será omisiva cuando la situación de riesgo ya se ha concretado y surge entonces un deber de actuar que era obligado por la posición de garante ocupada y por el que se exige un comportamiento activo dirigido a evitar la causación del resultado.

Esta Sala tiene declarado que supuestos de estafa que se dicen cometidas por omisión no son tales sino que en esas conductas puede existir una acción anterior determinante del error, a través de lo que se ha llamado acción "concluyente", entendiendo por tal la que, no de un modo expreso, pero sí implícito, lleva consigo la afirmación falsa de un hecho, sin perjuicio de que vayan acompañadas de silencios que pueden ser reconducidos a una conducta concluyente y que, por lo tanto, no están en el ámbito de la omisión sino en el de la acción. Igualmente ha declarado esta Sala la equivalencia entre la omisión de información y el engaño activo en el caso de ocultación de gravámenes. En tales casos la omisión de información resulta equivalente a la producción activa del error.

A estas acciones concluyentes se refiere la Sentencia de esta Sala 1058/2010, de 13 de diciembre , en la que se declara la existencia de conductas engañosas determinantes o causantes del error en las que, si bien no existía una "omisión", en el sentido propio del término, sí existía una acción anterior determinante del error que era la causa del desplazamiento patrimonial, entendiendo, en definitiva, por tal acción concluyente aquella que no de un modo expreso, pero sí implícito, llevaba consigo la falsa afirmación de un hecho. Y se añade en esa Sentencia que en no pocas ocasiones, la conducta omisiva aparece "insertada" en una actividad más compleja. Así sucede, por ejemplo cuando el sujeto, presentando una relación de bienes aparenta una solvencia suficiente para afrontar una compra y realizar su pago diferido (conducta activa) ocultando asimismo la realidad de las importantes deudas que gravan su patrimonio (conducta omisiva). En tales supuestos toda la actividad constituye en realidad, una maquinación que en su conjunto, debe reputarse como un comportamiento activo.

En la Sentencia 631/2008, de 15 octubre , se expresa que no solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.

Y en la Sentencia de esta Sala 1216/98, de 21 de octubre , se declara que el engaño se caracteriza por la afirmación de hechos falsos como verdaderos o por la ocultación de hechos verdaderos. Asimismo nuestros precedentes han dejado claro que el engaño puede ser manifiesto o concluyente. En este sentido se consideran engaños activos aquellos en los que el autor realiza una acción que por su significación social (acción concluyente) implica la afirmación de circunstancias que son relevantes para la decisión de la disposición patrimonial de la otra parte.

En el caso de la casación se produce unos pedidos por importe superior a los 242.000 euros conociendo que no iban a ser pagados afirmación que resulta una injerencia lógica desde el comportamiento del acusado que desde dos meses antes conocía la situación "harto complicada de la empresa" que se concreta en la petición de los preliminares del concurso y del expediente de regulación de empleo para la empresa. Se trata de un acto integrado en el engaño típico al realizar la conducta engañosa bajo la apariencia de solvencia.

El relato fáctico es claro y preciso en la expresión de los requisitos de la estafa y ningún error cabe declarar.