ATS 924/2016, 2 de Junio de 2016
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2016:5638A |
| Número de Recurso | 396/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 924/2016 |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª), en el Rollo de Sala 84/2015 dimanante de las Diligencias Previas 6602/2013, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Hospitalet, se dictó sentencia, con fecha 18 de enero de 2016 , en la que se condenó a Marcial y a Onesimo como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), al primero, y de sustancia que no causa grave daño a la salud (marihuana), al segundo, previsto y penado en el art. 368 CP , concurriendo en ambos la atenuante analógica de drogadicción, a las penas de tres años de prisión y multa de 720 euros al primero, y un año de prisión y multa de 840 euros al segundo.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Onesimo , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Anibal Bordallo Huidobro, articulado en dos motivos por infracción de ley y por vulneración de precepto constitucional; y por Marcial , a través de la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Redondo Ortiz, articulado en un único motivo en el que conjuntamente se invoca infracción de ley y vulneración de precepto constitucional.
En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andres Martinez Arrieta.
RECURSO DE Marcial
En el único motivo de recurso, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca conjuntamente error en la valoración de la prueba y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE .
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Pese a los motivos o cauces procesales invocados, en el recurso se limita a alegar que se debió apreciar el tipo atenuado de "escasa entidad", teniendo en cuenta que se trata de la venta aislada de una papelina, ya que las que fueron halladas en su poder eran para su propio consumo, a la vista de su condición -reconocida en la propia sentencia- de toxicómano. Añade que carece de base probatoria la afirmación de que la cocaína que portaba la poseía para su venta a terceros. Insiste en que, dada la escasa cantidad de droga de que se trata y sus circunstancias personales -drogadicto que carece de antecedentes penales-, es merecedor de la rebaja de pena que contempla el nuevo párrafo segundo del art. 368 CP .
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La STS 782/2015, de 14 de diciembre , resume la jurisprudencia de esta Sala, hasta el momento recaída (la figura delictiva atenuada se introdujo por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de ese año) que siempre ha considerado como conductas de menor entidad los actos de tráfico o posesión preordenada referidos a cantidades de droga ciertamente mínimas.
Respecto a la finalidad perseguida por el legislador con el tipo atenuado, cabe citar la STS 878/2011 de 25 de julio , que destaca la previsión del tipo privilegiado para supuestos de "venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad. La STS 32/2011 de 25 de enero , también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adición a tales sustancias".
La STS 1049/2011 de 18 de octubre , subraya que "la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o no relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva, la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa".
Asimismo, las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo , que recogen una doctrina ya consolidada nos dicen lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: "Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente".
Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las circunstancias que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación ( STS 323/2012, de 19 de abril ).
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El examen del supuesto que está siendo objeto de análisis, pone de manifiesto la ausencia de los requisitos a los que la jurisprudencia de esta Sala ha asociado la aplicación del tipo atenuado.
En efecto, no puede hablarse de escasa entidad del hecho, pues la cantidad de sustancia y la forma en que se produce la venta sugiere que el recurrente se dedica habitualmente a la actividad de tráfico de sustancia. En el hecho probado se describe una acto de venta de cocaína (una papelina que contenía 0,46 gramos de cocaína con una riqueza del 31 %), pero además se afirma que el acusado portaba otras 6 bolsitas más preparadas también para su venta, tres de ellas escondidas en un monedero y que contenían 0,41 gramos de cocaína con una riqueza del 33 %, 0,96 gramos con una riqueza del 12 % y la tercera 0,96 gramos de cocaína con riqueza del 12; y otras tres bolsitas escondidas en un paquete de tabaco que también contenían cocaína, un gramo de cocaína cada una con una riqueza las tres del 14%. La venta se produce cuando Marcial sale de un local- garaje perteneciente a su tío (el también condenado Onesimo ) y se dirige a una calle cercana, donde contacta con el comprador y le entrega la bolsita con cocaína tras recibir el dinero, para después regresar al local, en cuya puerta es interceptado junto con su tío. En el local-garaje se intervinieron además varias plantas de marihuana y una considerable cantidad de esa sustancia también preparada para la venta, y así como a su tío Onesimo no se le condena por la venta o posesión de cocaína para la distribución, por no existir datos suficientes para así concluirlo, en cambio respecto a la venta de marihuana se llega a la convicción, razonable y razonada, de que ambos recurrentes se dedicaban a ese tráfico de marihuana. Marcial portaba además, en el momento de su detención, 90 euros (tres billetes de 20 euros y tres billetes de 10 euros arrugados), lo que también sugiere que había realizado alguna o algunas transacciones previas a la que se describe en el hecho probado. No se trata por tanto de un supuesto de "escasa entidad", y por ello la Audiencia rechaza correctamente la pretensión (FD 2º), en decisión que debe ser, por tanto, ahora confirmada.
El motivo, por ello, se inadmite ( art. 885.1 LECrim ).
RECURSO DE Onesimo
En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 CP . En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del art. 24 CE . En ambos motivos, por diversos cauces procesales y desde distintas perspectivas, se plantea la misma cuestión, de ahí que los abordemos agrupadamente.
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Sostiene en ambos motivos que no consta acreditado que poseyera la marihuana para su venta y que, en todo caso, y ante la duda debió aplicarse el principio "in dubio pro reo".
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El derecho a la presunción de inocencia, como recuerdan las Sentencias del Tribunal Constitucional 173/97 y 68/98 , se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE , y, de otro lado que la sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado.
Y el mismo Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) y esta Sala (cfr. sentencias 442/2008, de 27 de junio y 1122/2009, de 5 de noviembre , entre otras muchas) han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 135/2003, de 30 de junio , que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento «cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada» ( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre ; 220/1998, de 16 de noviembre ; 120/1999, de 28 de junio ; 44/2000, de 14 de febrero ; 155/2002, de 22 de julio ).
En cuanto al discutido destino al tráfico y como venimos reiterando en nuestra jurisprudencia (valga por todas la cita de la STS 762/2008, de 21 de noviembre ), es claro que para determinar su concurrencia en esta clase de delitos cometidos mediante la posesión de sustancias estupefacientes ( art. 368 CP ), ordinariamente hay que acudir a la prueba de indicios para inferir tal destino de las circunstancias presentes en el caso. También es cierto que venimos exigiendo, para esta clase de prueba, salvo supuestos excepcionales, la concurrencia de varios hechos básicos o indicios para deducir de ellos el hecho necesitado de prueba; pero asimismo, venimos diciendo que, cuando concurre algún hecho básico de significación relevante como indicador del dato a probar, cabe reconocer suficiencia al respecto. No podemos olvidar que en definitiva la prueba de indicios consiste en un razonamiento de inducción para justificar el paso de un hecho conocido a otro desconocido porque entre ambos existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Así lo decía el Código Civil en su art. 1253 que ahora ha sido derogado y sustituido por el 386 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, a propósito de lo que entonces se llamaba prueba de presunciones ( art. 1215 del Código Civil ) y ahora se denomina "presunciones judiciales" (el citado art. 386 LEC ), pruebas que obedecen al mismo aparato lógico de lo que en nuestro proceso penal llamamos prueba de indicios. Queremos poner aquí de relieve que tanto antes en el Código Civil como ahora en la LEC se habla de tal prueba de presunciones partiendo de un solo hecho. Esto es, cabe en esta clase de procedimientos el caso de un hecho básico del cual se pueda inferir otro hecho necesitado de prueba.
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Se indica en el relato fáctico que el acusado aquí recurrente, junto con su sobrino, tenían en el local-garaje propiedad del primero una instalación habilitada para el cultivo de marihuana, con 31 plantas, así como una bolsa con 30,74 gramos de marihuana, con una riqueza del 7,2 %, y otra bolsa con 52,48 gramos de marihuana y riqueza del 18 %. De la instalación habilitada para el cultivo, de la cantidad de plantas (nada menos que 31) y de la también notable cantidad de marihuana ya preparada para su distribución en dosis (83,22 gramos netos), es lógico inferir que, al menos parte de la marihuana, se destinaba a la venta o distribución a terceros.
La cantidad de marihuana de que se trata es suficiente para inferir, con ese único dato, la preordenación al tráfico, pero además la actitud de los acusados, que salen del local en actitud vigilante, sugiere que parte de la marihuana se destinaba a la distribución a terceros. Razón por la cual, y como se razona sólidamente en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, se llega a la convicción de que parte de la marihuana se destinaba al consumo propio, pero otra parte estaría destinada para la venta a terceros a cambio de dinero.
No existiendo alternativa lógica alguna, la preordenación al tráfico se alza como la opción más razonable, y en el caso se apoya en indicios suficientes para así concluirlo, especialmente la instalación, el número elevado de plantas y la cantidad no desdeñable de marihuana preparada en bolsas.
Ha existido, pues, prueba de cargo legítimamente obtenida que contrarresta el derecho de presunción de inocencia y los motivos no pueden prosperar. Todo ello ha permitido al Tribunal sentenciador alcanzar una razonada y razonable convicción sobre la posesión preordenada al tráfico de sustancia estupefaciente que se declara probada.
También alega el recurrente, como motivo específico, la vulneración del principio in dubio pro reo. Ya decíamos en nuestra STS 999/2007, 26 de noviembre , con cita de la STS 939/1998, 13 de julio , que el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda (cfr. SSTS 1186/1995, 1 de diciembre , 1037/1995, 27 de diciembre y 705/2006, 28 de junio ). Aquí, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna de la autoría y culpabilidad del recurrente.
Los motivos, pues, se inadmiten ( arts. 884.3 º y 885.1º LECrim .).
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra resolución dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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