STS 335/2016, 26 de Abril de 2016

Con fecha 7 de noviembre de 2013 el Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE las pretensiones de la demanda origen de los presentes autos, promovida por Argimiro frente a URALITA, S. A., Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre recargo de prestaciones, y en consecuencia DECLARO la responsabilidad de URALITA, S. A. por falta de medidas de seguridad e higiene en relación con la enfermedad profesional del trabajador Sr. Argimiro , imponiendo a la mercantil un recargo del 50 % en todas las prestaciones derivadas de la misma."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO. Argimiro , nacido en fecha de NUM000 /1925, prestó servicios en URALITA, S. A. entre el día 29/9/1948 y el día 13/10/1954 como operario de fábrica. Previamente había prestado servicios entre 1944 y 1946 para MANUFACTURAS ETERNIT, S. A. No constan altas en la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL posteriores a 1954. (informe vida laboral TGSS).

SEGUNDO. La citada mercantil contaba con un centro de trabajo en Cerdanyola del Vallés donde, en el periodo de 1940-1980, se fabricaron diferentes piezas de fibrocemento, una mezcla de cemento y fibras de amianto en las líneas de tubos, placas y moldeados. Tales líneas incluían operaciones con amianto en seco y diferentes operaciones de mecanización así como tareas de carga y descarga de sacos con amianto, lo que implicó la posibilidad de inhalación de fibras de amianto de los trabajadores que realizaban tales operaciones. Hay trabajadores que si bien no trabajaron directamente con materiales con amianto, podrían haber estado expuestos a fibras de amianto. (informe CSCST folio 124).

SEGUNDO. Por resolución del INSS de 01/04/2011 le fue reconocida al Sr. Argimiro la incapacidad permanente en grado de total, derivada de enfermedad profesional, y ello atendiendo a las siguientes patologías: fibrosis pulmonar grado moderada-severa por asbestosis, dificultad respiratoria moderada, episodios de disnea y sobreinfección respiratoria. (folio 115).

TERCERO.- El Sr. Argimiro presentó ante el INSS en fecha 04/08/2011 solicitud de recargo de prestaciones sobre la pensión de incapacidad reconocida.

CUARTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social elaboró informe en fecha 31/05/12, según orden de servicio 8/001122/12, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido en el se que concluyó en la inexistencia- de infracción dado que durante el periodo trabajador por el Sr. Argimiro en URALITA SA "no existía legislación específica sobre el amianto en nuestro país" y que "no se dispone de información relativa a dicho periodo sobre las condiciones de seguridad de la empresa dado que el primer informe sobre inhalación de fibras de amianto en la mercantil es del año 1976". (folio 29 vuelto)

QUINTO.- La Dirección Provincial de Barcelona del Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió con fecha 21/06/2012 denegar la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad. Interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada. (expediente administrativo)

SEXTO.- En 1974, se elaboró un informe por el Centro de Seguridad y Salud Laboral de Barcelona sobre el centro de trabajo donde el actor prestaba servicios, consignándose en el referido informe que las concentraciones de fibras de amianto superaban los valores de TLV (valores límite utilizados en la práctica habitual de la higiene industrial en España en esa época). En dicho informe se advirtió de la existencia de riesgo de asbestosis en los puestos de trabajo de mezclador de amiantos en la sección de molturación de amiantos, descarga de molinos en la sección de molturación de amiantos. En el repetido informe se recomendaba a la empresa la práctica de reconocimientos médicos preventivos y semestrales a todos los operarios expuestos a los diferentes problemas higiénicos y en especial a aquellos cuya exposición supone un evidente riesgo higiénico. En 1979, se elaboró un informe por el Centro de Seguridad y Salud Laboral de Barcelona sobre el centro de trabajo en el que se hacía constar la ausencia de protecciones personales no homologadas y que sólo se' utilizaban en la sección de molinos y en la sección 27 durante el vaciado de la mezcla del molino GRUBET. En 1986, se elaboró otro informe por el Centro de Seguridad y Salud Laboral de Barcelona sobre el centro de trabajo donde los trabajadores antes aludidos prestaban sus servicios, en el que se concluía que todos los trabajadores situados en procesos de fabricación de fibrocemento, pueden ser trabajadores potencialmente expuestos, por lo que deberá efectuarse una evaluación inicial de todos ellos, con el fin de determinar el nivel de exposición de fibras de amianto. (folios 127 a 147)."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de la empresa URALITA, SA. y por el INSS, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 19 de septiembre de 2014 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Estimar en parte el recurso de Suplicación presentado por la empresa Uralita, S. A. y desestimar el recurso presentado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia de fecha 7 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona en el procedimiento nº 1108/2012, que confirmamos en su totalidad, excepto en cuanto al porcentaje de las prestaciones de la Seguridad Social que devengue el demandante D. Argimiro , que ciframos en el 30 %."

Por la Letrada Doña Angels Homedes Martí, en nombre y representación de Don Argimiro , se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 14 de enero de 2014, recurso nº 3769/13 .

Por providencia de esta Sala de fecha 29 de mayo de 2015 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 26 de abril de 2016, en el que tuvo lugar.

1. La cuestión que se debate en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si es procedente que el recargo del 30% impuesto en suplicación a la empresa URALITA por falta de medidas de seguridad, en un caso de enfermedad profesional, alcance tal porcentaje o el del 50% reconocido en la instancia por el Juzgado de lo Social.

2. El demandante recurre en casación unificadora la sentencia de suplicación (TSJ Cataluña 19-9-2014, R. 3231/14 ) que, estimando parcialmente el recurso de la empresa y manteniendo la condena de instancia al abono del recargo por falta de medidas de seguridad, sin embargo, lo reduce del 50% al 30%. El recurso cita como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de Cataluña de 14 de enero de 2014 (R. 3769/13 ). En el presente caso, el actor, que había prestado servicios para la empresa Uralita, SA entre el 29 de septiembre de 1948 y el 13 de octubre de 1954, como operario de fábrica, en el centro de trabajo de Cerdanyola del Vallés, obtuvo resolución del INSS de 1 de abril de 2011 que le reconoció la incapacidad permanente total (IPT) derivada de enfermedad profesional, por constatar la siguiente patología: fibrosis pulmonar grado moderado-severo por asbestosis, dificultad respiratoria moderada, episodios de disnea y sobreinfección respiratoria. La Sala de suplicación entiende acreditado que en el período comprendido entre los años 1940 y 1980 los trabajadores del centro de Cerdanyola trabajaban en contacto con amianto seco, en operaciones de mecanización y en tareas de carga y descarga de sacos de amianto, lo que comportaba la inhalación de fibras de cemento por parte de los operarios de fábrica, como el demandante, que contrajo la enfermedad profesional reconocida en la declaración de IPT. Incluso los trabajadores de dicho centro que no prestaban servicio en contacto directo con amianto la contrajeron por estar expuestos a la inhalación de fibras de amianto debido a los métodos de limpieza totalmente contraindicados, como barrer, lavar la ropa de trabajo en el domicilio, ventilación contraproducente, etc. Se concluye que el trabajador contrajo la enfermedad profesional pulmonar por haber trabajado en ambientes en los que se inhalaba fibras de amianto sin la protección adecuada, ya establecida en aquel período de prestación de servicios. Considera también que el recargo por falta de medidas de seguridad e higiene debe aplicarse sobre todas las prestaciones causadas por el actor. Y, en lo que atañe a la cuantía del recargo, que es ahora el único problema controvertido en casación unificadora, después de referir y compartir la doctrina sobre la posibilidad de rectificar el porcentaje establecido en instancia, la Sala de Cataluña entiende que, en este caso, el porcentaje fijado por el Juzgado (50%) no es el adecuado, según dice, "fundamentalmente porque en los dos años de exposición al amianto desde 1944 hasta 1946 [sic], las normas genéricas y específicas existentes no contemplaban el alcance de la nocividad de la exposición a las fibras de amianto de forma que los índices de concentración en el ambiente se empezaron a medir con posterioridad. A diferencia [añade] de otros supuestos de mayor tiempo de exposición o de mayor gravedad o incidencia en la salud de la enfermedad profesional ( S. del TSJC de fecha 23 de marzo , 30 de abril y 15 de mayo de 2012 y de 15 de noviembre de 2013 en Sala General, 8º FD, entre otros), y a diferencia de los casos de enfermedad profesional por trabajo a partir de los años sesenta y setenta en los que ya existía la obligada actividad preventiva de forma más concretada, la patología de " fibrosis pulmonar moderada severa por asbestosis, dificultad respiratoria moderada, episodios de disnea y sobreinfección respiratoria" que sufre el demandante nos lleva a considerar apropiado el 30% de recargo".

3. Como hemos adelantado, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina tiene como único objeto la determinación del porcentaje correcto del recargo e incremento de las prestaciones que, como queda dicho, en la instancia se estableció en el 50% y la Sala de suplicación, en razón sobre todo al transcrito argumento, rebajó al 30%. El recurrente sostiene, en esencia, que esa rebaja se debe a un error en el período que la Sala atribuye a la exposición al polvo de amianto del actor porque, pese a que en la inmodificada declaración de hechos probados de la sentencia de instancia consta que prestó servicios en Uralita "entre el día 29/09/1948 y el día 13/10/1954" (h. p. 1º), es decir, algo más de seis años, la razón determinante para estimar en parte el recurso de suplicación empresarial se debe a considerar, equivocadamente, que sólo estuvo dos años desde 1944 hasta 1946.

4. Aporta de contraste la sentencia de la misma Sala de Cataluña de 14 de enero de 2014 (R. 3769/13 ) que desestima el recurso de suplicación interpuesto en su día por la misma empresa Uralita y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de la demanda empresarial que solicitaba se dejara sin efecto el recargo del 50% en las prestaciones causadas por una trabajadora que prestó servicios en el mismo centro de Cerdanyola del Vallés desde el 8 de julio de 1946 hasta el 20 de noviembre de 1956 y que, por resolución del INSS de 30 de julio de 2008, había sido declarada en IPT cualificada derivada de enfermedad profesional por padecer "paquipleuritis calcificada en ambos hemitorax y atelectasias retráctiles segmentarias siendo la presencia de placas pleurales calcificadas en ambos hemitoras compatible con secuelas de exposición a asbesto y espirometría: FVC: 46% FEVI: 42% el 17-5-2007 y de FVC: 49% y FEVI 52% el 26-10- 2007". Solicitada la revisión, por resolución del INSS de 17 de mayo de 2010, fue declarada en situación de gran invalidez derivada de enfermedad profesional por agravación, por padecer "asbestosis: insuficiencia respiratoria con disnea en muy mínimos esfuerzos, con severa limitación autónoma. Insuficiencia renal crónica. Incontinencia urinaria". La empresa demandante trabajó con amianto desde el año 1910 hasta el año 1997, estando sus trabajadores durante ese período sometidos a los riesgos directos o indirectos de ese tipo de producto en seco (operaciones de mecanización, tareas de carga y descarga). La sentencia referencial, con cita de pronunciamientos propios y de esta Sala IV, entiende que existe base fáctica para reconocer la responsabilidad empresarial y, respecto a la posibilidad de modificar o no el porcentaje de recargo aplicado por el Juzgado de instancia, considera que en ese caso no concurren especiales circunstancias que lo permitan, ya que existe una infracción grave por su naturaleza, que de forma clara causó la enfermedad.

5. El INSS no cuestiona la contradicción y se limita a negar su responsabilidad sobre el recargo y el Mº Fiscal reconoce la existencia de contradicción y considera procedente el recurso.

6. Tal y como propone dicho Ministerio Público, la contradicción ha de apreciarse porque se trata de la misma empresa, de trabajadores que prestaron servicios como operarios en el mismo centro de trabajo de Cerdanyola, expuestos al amianto durante similares espacios temporales, superiores a seis años e inferiores a diez en ambos casos, y fueron diagnosticados los dos de enfermedad profesional por asbestosis derivada de su contacto con fibras de amianto. Y siendo el mismo el objeto del litigio (la cuantía del recargo por falta de medidas de seguridad), la sentencia recurrida, rebajando el porcentaje establecido en la instancia, lo fija en el 30%, mientras que la referencial, manteniéndolo, reconoce el 50%, sin que adquiera relevancia alguna a los efectos de la contradicción la posible diferencia de las patologías, el grado de incapacidad reconocida o cualquier otro elemento distinto a esa determinación porcentual, sobre la que -ya podemos adelantarlo- la jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que la ley ( art. 123 LGSS ) contiene una directriz general (la "gravedad de la falta") para su cuantificación.

Pues bien, en atención a esa directriz o criterio general del art. 123 de la LGSS , como atinadamente sostiene el Ministerio Fiscal, el recurso merece favorable acogida, en la misma línea ya expresada por esta Sala en su reciente sentencia de 17 de marzo de 2015 (R. 2045/14 ), porque, según se infiere de la jurisprudencia antes aludida ( SSTS 4-3-2014 y 17-3-2015 , RR. 788/13 y 2045/14 , y las que en ellas se citan, en especial la de 19-1-1996 , R. 536/95 ), la configuración de aquella norma " supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de la gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador " (FFJJ 3º SSTS 4-3-2014 y 17-3-2015 ). Por tanto, atendiendo la sentencia impugnada, tanto a la entidad de la patología, no a la gravedad de la falta, y, sobre todo, basándose para rebajar el porcentaje en un claro error que contraviene los inmodificados datos contenidos en la declaración de hechos probados, pues realmente fueron seis (no dos) los años que el actor permaneció expuesto a la sustancia que a la postre le causó la enfermedad profesional, siendo así que ni uno ni otro elemento (ni la entidad de la patología ni el período de exposición) resultan válidos ni decisivos para realizar aquella modulación, se impone, como hemos adelantado, la estimación del recurso y la consecuente casación de la sentencia recurrida, para mantener el porcentaje (50%) de recargo apreciado por el Juzgado de instancia en función de la gravedad de la falta, lo que, por otra parte, en fin, es igualmente coincidente con la solución adoptada en nuestra precitada sentencia de 17-3-2015 cuando afirma que " lo resuelto en la sentencia de instancia ratificando el recargo impuesto en vía administrativa en función de las concretas condiciones y circunstancias concurrentes no puede considerarse clara y decididamente excesivo para justificar, sin lugar a dudas, su reducción con el apoyo argumental dado en la recurrida, siendo oportuno volver a recordar la abundante jurisprudencia existente en materia de responsabilidad de la demandada, a la que se hace remisión en lo que pudiera tener relación con un caso como el presente o servir de apoyo o complemento en relación con el mismo y de las que son un ejemplo nuestras sentencias de 30 de junio de 2010 (Sala General ), 18 de mayo de 2011 (rcud 2621/2010 ), 16 y 24 de enero de 2012 (rcud 4142/2010 y 813/2011 ), 18 de abril de 2012 (rcud 1651/2011 ) y 18 de julio de 2012 (rcud 1653/2011 ), entre otras" (FJ 3º in fine ).

Procede, pues, de conformidad igualmente con el criterio del Ministerio Fiscal, la estimación del recurso.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.