ATS 800/2016, 5 de Mayo de 2016

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 29ª), en autos nº Rollo de Sala 1076/2015, dimanante de Procedimiento Abreviado 4317/2010, del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 5 de noviembre de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos absolver y absolvemos a Julián , Prudencio , Jose Augusto y Pablo Jesús de los delitos de apropiación indebida y delitos societarios que se les imputaban, y al BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., de las pretensiones civiles que en su contra se deducían en esta causa, declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Fulgencio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Teresa Campos Montellano.

El recurrente alega tres motivos de casación:

1. - Al amparo del artículo 849.1º y del artículo 849.2º de la LECrim ., por error en la valoración de documentos obrantes en autos.

2. - Al amparo del artículo 849.2º de la LECrim ., por error en la valoración de documentos obrantes en autos.

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de precepto de carácter sustantivo, concretamente los arts. 252 y 293 CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como partes recurridas Prudencio , BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., Julián , Jose Augusto y Pablo Jesús , representados por los Procuradores de los Tribunales Dª. María Concepción Tejada Marcelino, Dª. María José Bueno Ramírez, Dª. María Blanca Fernández de la Cruz Martín, D. José Javier Freixa Iruela Dª. Marina de la Villa Cantos, respectivamente, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

A) El recurrente alega en su primer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1 º y 849.2º de la LECrim ., error en la valoración de documentos obrantes en autos.

En el procedimiento se denuncia la instalación por el querellado, sin conocimiento del querellante, de un Terminal de Punto de Venta (TPV) con el número 06573653 0, en el restaurante RINCON DON PEPE II, y que a través de dicha TPV se desviaron cantidades obtenidas en la actividad del restaurante a una cuenta de una sociedad del querellado. La sentencia enumera erróneamente la TPV como 0657356.

Considera que el Tribunal al errar en la numeración de los dos TPV que fueron instalados en el restaurante, folios 19 bis y folio 73, lo que ha provocado es la absolución de los acusados.

La documental, con base en la cual formula su alegación el recurrente, se refiere a un ticket de utilización de la TPV correctamente enumerada, que se corresponde a una factura acreditativa de una operación en el restaurante RINCON DON PEPE II, en los folios 19 bis y 19 ter, cuya cuantía fue desviada.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la LECrim . exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia.

   En relación con el art. 849.2 de la LECrim . la doctrina del Tribunal Supremo, en sentencias como la de 24-3-2004 , sostiene: "El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala:

   -. Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas.

   -. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   -. El dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   -. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. Describen los Hechos Probados que el día 1-9-2009 Fulgencio , en calidad de administrador de la mercantil RIVAZARSAN INVERSIONES, S.L., y Julián suscribieron un contrato de sociedad civil, con la finalidad de explotar conjuntamente un establecimiento de hostelería, bar restaurante, bajo la denominación comercial de EL RINCÓN DE DON PEPE II.

   Para la explotación del mismo, y pese a que se había pactado la apertura de una cuenta corriente conjunta de la que ambos socios podrían disponer solidariamente y sin limitaciones (Disposición 11ª del contrato de sociedad), se procedió, el día 15 de septiembre de 2009, a la apertura de una cuenta corriente únicamente a nombre de RIVAZARSAN INVERSIONES, S.L., en la sucursal Agencia Urbana 48 del BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y a la misma cuenta se asoció una TPV (Terminal Punto de Venta) para efectuar cobros con tarjeta de n° NUM000 .

   El día 21-11-2009, Pablo Jesús acompañó a Julián a la agencia bancaria, donde con intervención del Director de la sucursal, Prudencio , y en su calidad de administrador de la mercantil CRISENISMIR, S.L., suscribió un contrato de TPV nº NUM001 , que se asoció a la cuenta corriente n° NUM002 , abierta a nombre de dicha mercantil y gestionada por Julián , para la explotación de otro restaurante denominado EL RINCÓN DE DON PEPE.

   No consta acreditado dónde se instaló dicha terminal TPV.

   Pablo Jesús , de escasa instrucción, albañil de profesión, que trabajaba en ocasiones para Julián , ignoraba el alcance de lo que firmaba.

   Sin embargo, en el restaurante EL RINCÓN DE DON PEPE II, junto con la TPV NUM000 se instaló una segunda terminal TPV distinta a las referenciadas, que era utilizada para los pagos con tarjetas por los camareros del establecimiento, entre ellos el encargado Jose Augusto .

   Las obligaciones contenidas en el contrato de sociedad para ambas partes han sido cumplidas por las mismas, habiendo cesado la actividad del restaurante tras el cierre vacacional de agosto de 2010.

   La documentación correspondiente a la cuenta corriente abierta por RIVAZARSAN INVERSIONES, S.L. en la sucursal del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., era depositada en el buzón n° NUM003 de la sucursal, a nombre de un hijo de Julián y al que este tenía acceso, sin que Fulgencio ni otro apoderado de la mercantil titular de la cuenta lo hubiera así ordenado. RIVAZARSAN INVERSIONES S.L. obtenía pese a ello información de los movimientos de la cuenta, que no consta le fuera denegada en la agencia bancaria.

   Asímismo, y para la confección de la contabilidad de la sociedad civil, los Sres. Fulgencio y su tío Esteban , socio de RIVAZARSAN INVERSIONES, acudían diariamente al restaurante EL RINCÓN DE DON PEPE II, donde se les entregaban las facturas abonadas el día anterior, los tickets de venta por tarjeta de crédito de la TPV nº NUM000 y el efectivo remanente.

   La acusación solicitó la condena por un delito de apropiación indebida de los arts. 252 , 250.1.4 º, 5 º y 6 º, y 74 CP , en concurso real con un delito societario del art. 295 CP , y un delito societario continuado del art. 293 CP .

   Respetando el relato de los Hechos Probados, no ha quedado acreditado que se utilizara la TPV citada para desviar los fondos obtenidos de los servicios de restauración del restaurante EL RINCON DON PEPE II, ni que se les impidiera a los querellantes tomar conocimiento de la información de los movimientos de la cuenta de la empresa.

   El Tribunal alcanza esta conclusión:

   1. - De la declaración de los querellantes, que afirmaron, y por ello denunciaron, la trama de desviación de fondos, mediante la instalación de una TPV en el restaurante, con la que se cobraban los servicios, y se remitían las cantidades a otra cuenta, y que los acusados les impidieron tomar conocimiento de las cuentas de la sociedad, y por tanto participar en la gestión y control de la actividad social.

   2. - La declaración de los querellados, que negaron en todo momento las acciones que se les imputaron. Corroboró su versión lo relatado por el Interventor de la sucursal, que afirmó que al querellante se le daba copia de la documentación de la cuenta cuando la solicitaba, lo que de hecho fue reconocido por el propio querellante, y se desprende de sus propias declaraciones, cuando afirma que pudo constatar que Julián efectuó una disposición en efectivo de 5.000 euros, de la que consta su reposición tras su queja. Así como del hecho incontestado de que pudo efectuar la contabilidad de la empresa.

   3. - La documental de la que se dispuso. Constando la declaración del perito propuesto, que reconoció ser autor de las contabilidades que obran en autos de las que sostuvo su validez y legitimidad.

   Varios de los acusados fueron absueltos dada la ausencia total de acreditación de elemento alguno que permita aceptar su connivencia con los principales acusados ( Julián y Prudencio ), en la trama descrita por las acusaciones. Dado que no eran administradores de las sociedades involucradas en los hechos. O, como ocurrió en el caso del director de la sucursal, por cuanto su actuación fue previa a la conducta delictiva, firmando un contrato de terminal de venta con tarjetas de crédito, que es una operación considerada parte de la rutinaria y legítima actividad profesional del mismo.

   Y por lo que respecta a Julián y Prudencio , por cuanto de la prueba practicada el Tribunal consideró que, aún cuando se haya tenido por probada la instalación de una segunda TPV en el restaurante de autos, dado que no consta dato alguno respecto a la citada instalación, se ignora quién y cuándo la contrató, cuándo y dónde se instaló, y cuál fue el destino de las sumas cobradas a través del mismo. Por lo que no existe acreditación de desvío de cantidades atribuible a los enjuiciados.

   A todo ello debemos añadir que los documentos citados por el recurrente, para su denuncia, con base en el art. 849.2 LECrim ., no tienen la consideración de literosuficientes a efectos casacionales. Lo que podría haberse desprendido de los mismos, el cobro de un servicio de restauración efectuado en el restaurante, con una TPV diferente a la pactada para efectuar las operaciones, entró en contradicción con las declaraciones efectuadas, especialmente en cuanto a la ausencia de acreditación del destino dado al dinero, supuestamente desviado, tal y como ha sido desarrollado.

   Lo que se desprende de las alegaciones que formula la parte recurrente es una discrepancia con la valoración que el Tribunal ha realizado de la prueba practicada. Y con respecto a esta cuestión, debemos recordar cuáles han sido los límites que la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala ha establecido en torno a las posibilidades de revocación de sentencias absolutorias.

   Así, indica la sentencia de esta Sala número 374/2015, de 28 de mayo , que la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

   En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España .

   En algunas ocasiones, entre otras en las tres últimas sentencias citadas, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

   Consecuente con esta doctrina, esta Sala ha estimado, de manera unánime, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance: en primer lugar, a través del motivo de infracción del Ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim ., con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. La revisión en este caso se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos (en el mismo sentido STS de 12 de diciembre de 2013 ; de 24 de febrero de 2014 ; de 25 de marzo de 2014 ; y de 19 de diciembre de 2014 , entre otras). En segundo lugar, la otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación es posible cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 º, 9.3 º y 120.3º, todos ellos de la Constitución , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS de 23 de febrero de 2011 o de 29 de septiembre de 2014 )

   Por tanto, dado que los razonamientos expresados por el Tribunal, para llegar a la conclusión absolutoria, se ajustan a las reglas de la lógica, sin incurrir en arbitrariedad, debemos afirmar que el Tribunal de instancia ha dado una respuesta bastante en derecho a las cuestiones que han sido objeto de debate en el procedimiento, satisfaciendo de esa manera el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes, y el deber de motivación que le incumbe simétricamente.

   Consecuente con todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo que determina el artículo 884.3 º y 885.1º de la LECrim ..

A) El recurrente alega en el segundo motivo de su recurso al amparo del artículo 849.2º de la LECrim ., error en la valoración de documentos obrantes en autos.

Con base en los documentos que así lo acreditan, folios 87 ss, a diferencia de lo que fue considerado por el Tribunal de instancia, consta que Julián distrajo un dinero que fue devuelto mucho tiempo después de los 4 días señalados por el juzgador.

Incide en los argumentos que aportó para considerar que se le privó de ser informado de su cuenta.

2. Es de aplicación la doctrina citada en el motivo anterior.

3. La respuesta a su denuncia está dada en el Razonamiento Jurídico anterior, al que nos remitimos íntegramente.

Consecuente con ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la LECrim .

A) El recurrente alega en el tercer motivo de su recurso, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., infracción de precepto de carácter sustantivo, concretamente los arts. 252 y 293 CP .

Incide en los argumentos expuestos en el primer Razonamiento Jurídico de la presente resolución.

2. Es de aplicación la doctrina citada en el primer motivo del recurso.

3. La respuesta a su denuncia está dada en el Razonamiento Jurídico Primero, al que nos remitimos íntegramente.

No obstante, de los propios argumentos desarrollados por el recurrente se pone de manifiesto la insuficiencia de la prueba practicada para la condena. Y ello se percibe cuando se refiere a la contabilidad que fue presentada. Sobre ella afirma que "se trata de una contabilidad algo ingenua, pues no hay constancia en la causa de cuándo y cómo fue elaborada, si hubo o no problemas sobre el soporte documental y cómo se obtuvo el mismo, pues la misma se remitió a petición del letrado del querellado y su fecha es de doce de mayo de dos mil once. También se desconoce si los gastos que en ella figuran obedecen también a desembolsos generados de modo artificioso, pues hay un proceso civil pendiente de este proceso penal, para delimitar dicha cuestión". Finalmente afirma que si el Sr. Julián tenía derecho a llevarse los 5.000 euros, no es lógico por qué los devolvió.

En el presente caso fueron muchos los aspectos que no quedaron acreditados. Y ante ello existiendo una duda razonable y razonada sobre los diferentes extremos, sólo es posible el dictado de una sentencia absolutoria, en cumplimiento del principio "in dubio pro reo".

La STS 619/2016 de 19 de febrero recuerda que por lo que respecta al principio "in dubio pro reo", solo la vulneración de su faceta normativa -el Tribunal condena pese a tener dudas- justificaría la casación de la sentencia. Y es que tal principio no obliga a dudar en un supuesto concreto, sino a absolver en caso de que se dude. Siendo así que sólo si el tribunal a quo expresa su convicción sin fisuras, el principio no puede haber sido vulnerado por definición.

Consecuente con todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3 y 885.1º de la LECrim .

En consecuencia, se dicta la siguiente: