Auto nº 619/2016 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 3 de Marzo de 2016

Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Fecha de Resolución: 3 de Marzo de 2016
Número de Resolución:619/2016
Número de Recurso:10926/2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

AGRESIÓN SEXUAL CON ACCESO CARNAL. ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN. DELITO CONTRA LA INTIMIDAD. Cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación, es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil dieciséis.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 33/2012 dimanante del Sumario 2/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 del Vendrell, se dictó sentencia, con fecha 29 de octubre de 2015 , en la que se condenó a Constancio :

  1. Por los hechos ocurridos el día 27 de diciembre de 2011, como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual con acceso carnal del artículo 179 del Código Penal , en concurso real con un delito de robo con violencia e intimidación del artículo 242. 1 del CP , y de un delito de vulneración de la intimidad mediante la utilización de medios de grabación de la imagen del artículo 197.1 del Código Penal , concurriendo, en todos ellos, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: agravante de disfraz del artículo 22.2º del CP .; y las atenuantes de reparación parcial del daño, del artículo 21.5º CP , y la analógica de trastorno mental del artículo 21.7º en relación con el artículo 21.1 ª y 20.1ª, todo ellos, del Código Penal , a las siguientes penas:

    l.- Por el delito de agresión sexual la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN y accesoria; así como, a la pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a la persona de Berta . a menos de 200 metros y de COMUNICARSE con ella por cualquier medio de comunicación POR TIEMPO DE DIEZ AÑOS, a cumplir de forma simultánea con la pena de prisión impuesta.

    Procede, asimismo, la imposición de la medida de seguridad consistente en la LIBERTAD VIGILADA por tiempo de SIETE AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

    1. - Por el delito de robo con violencia e intimidación, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como, a la pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a la persona de Berta . a menos de 200 metros y de COMUNICARSE con ella por cualquier medio de comunicación POR TIEMPO DE TRES AÑOS, a cumplir de forma simultánea con la pena de prisión impuesta.

    2. - Por el delito de vulneración de la intimidad mediante la utilización de medios de grabación de la imagen, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 12 MESES A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

    3. - En concepto de responsabilidad civil, Constancio deberá indemnizar a Berta . en la cantidad de 60.000 euros por los daños morales causados y en la cantidad de 200 euros por el dinero sustraído. Asimismo, deberá indemnizar también a la Sra. Berta . por el valor del teléfono móvil marca Nokia sustraído a la misma y no recuperado.

  2. Se CONDENA a Constancio , por los hechos ocurridos el día 30 de enero de 2012, como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal , en concurso real con un delito de robo con violencia e intimidación del art. 242.1 CP ., y de un delito de vulneración de la intimidad, mediante la utilización de medios de grabación de la imagen del artículo 197.1 del Código Penal , concurriendo, en todos ellos, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: agravante de disfraz del artículo 22.2ª del CP y las atenuantes de reparación parcial del daño del artículo 21.5ª, y la analógica de trastorno mental del artículo 21.7º en relación con el artículo 21.1 y 20.1, todo ellos, del Código Penal , a las siguientes penas:

    l.- Por el delito de agresión sexual a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; así como, a la pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a la persona de Salome . a menos de 200 metros y de COMUNICARSE con ella por cualquier medio de comunicación, POR TIEMPO DE TRES AÑOS a cumplir de forma simultánea con la pena de prisión impuesta.

    1. - Por el delito de robo con violencia e intimidación a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, así como, a la pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a la persona de Salome . a menos de 200 metros y de COMUNICARSE con ella por cualquier medio de comunicación POR TIEMPO DE TRES AÑOS a cumplir de forma simultánea con la pena de prisión impuesta.

    2. - Por el delito de vulneración de la intimidad mediante la utilización de medios de grabación, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 12 MESES A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de la libertad por cada dos cuotas impagadas.

    3. - En concepto de responsabilidad civil, Constancio deberá indemnizar a Salome ., en la cantidad de 10.000 euros por los daños morales causados. Asimismo, deberá indemnizar también a la Sra. Salome , por el valor del teléfono móvil marca Nokia 97 sustraído a la misma y no recuperado.

    Finalmente, se absuelve a Constancio del delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal , en grado de tentativa, del cual era acusado en esta causa.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Constancio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Pilar Rodríguez Buesa, articulado en siete motivos por vulneración de precepto constitucional, y por infracción de ley.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andres Martinez Arrieta.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

A) En el primer motivo de su recurso, alega el recurrente la inconstitucionalidad de los artículos que regulan el recurso de casación, en especial de los artículos 849.1 y 849.2 de la LECrim , y su interpretación en relación con el art. 741 del mismo cuerpo legal , a la luz del artículo 117 de la CE y el art. 5 de la LOPJ ., cuando se invoca como motivo del recurso la violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Considera que el recurso de casación, tal y como está regulado, no se configura como una verdadera segunda instancia.

  1. El Tribunal Constitucional ha afirmado en sentencias 37/1998 y 2/2002 , mediante la alegación como motivo de casación de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, que el recurrente puede cuestionar, en el recurso de casación, no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia dedujo de su contenido, lo cual permitirá entender satisfecha la garantía revisora proclamada en los preceptos internacionales, doctrina concordante con lo afirmado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las sentencias dictadas en los casos Loewenguth y Deperrios de 30 de mayo de 2000 y 22 de junio de 2000 respectivamente, donde se considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo núm. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos .

    Por su parte, esta Sala consideró la cuestión en el Pleno no jurisdiccional de 13 de septiembre de 2000 en el que se declaró que en la evolución actual de la jurisprudencia en España, el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , doctrina consolidada mediante reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 558/2008 y 812/2008 ) así como del Tribunal Constitucional ( SSTC 37/1988 y 106/1988 ).

  2. De acuerdo con la doctrina señalada no es atendible la queja efectuada por el recurrente.

    El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim ).

SEGUNDO

A) El recurrente alega en el segundo motivo de casación, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la defensa y asimismo prohibición de indefensión, reconocido en el art. 24.1 y 24.2 CE . Ello conlleva igualmente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , a un procedimiento con todas las garantías del art. 24.1 y 2 CE ., y a la presunción de inocencia. Y también vulneración del art. 9.3 CE ., al haberse valorado la prueba de forma arbitraria o sin sujeción, en general, a las máximas de la experiencia, debido a que se ha practicado el juicio con prueba que fue declarada ilícita.

El recurrente considera que solicitó "Audiencia Previa Sanadora" para invocar la nulidad de las pruebas de ADN, consistente en el cotejo de los restos biológicos, líquido seminal humano, hallado en la prenda interior de la víctima del primer hecho, con los perfiles genéticos obrantes en la base de datos policiales, en el que se detectó coincidencia con el perfil genético del acusado. La defensa pretendía que se resolviera sobre la nulidad por auto, lo que no fue estimado por el Tribunal. Se reiteró la solicitud como cuestión previa, y que se suspendiera la celebración del juicio, para que se resolviera el Tribunal sobre la nulidad por auto, lo que también fue denegado por el Tribunal. La defensa pretendía que fuera expulsado del acervo probatorio el resultado de dicha prueba, y de todas aquellas que estuvieran viciadas o contaminadas por la conexión de antijuricidad, con el fin de no contaminar al Tribunal que debía dictar sentencia, y evitar una influencia psicológica en el ánimo del juzgador.

En contra de lo solicitado, el Tribunal lo resolvió en sentencia, en cuestiones previas. Por lo que se produjo su contaminación por el resultado de las pruebas de ADN finalmente declaradas nulas. Y ello es así por cuanto condena al acusado, a pesar de haber afirmado los agentes que procedieron a la detención del acusado, tras recibir el resultado de las pruebas de ADN, y que a continuación se practicaron el resto de las diligencias.

A los efectos de un procedimiento con todas las garantías, de haberse celebrado la audiencia solicitada, con anterioridad a la celebración del juicio, se habría decretado la expulsión del conjunto probatorio, y se habría podido adecuar la línea de defensa a las pruebas que persistían. No ha podido ser así, dejando a esta parte huérfanas de prueba para los intereses del acusado.

La defensa renunció a todas las pruebas propuestas para no contaminar más al Tribunal, dado que lo que sostenía en primer lugar era que existía una clara y meridiana ilicitud de una prueba, que así fue declarada.

Por ello solicita la nulidad del juicio y que se retrotraigan las actuaciones al momento de la calificación provisional, teniendo por expulsada la prueba biológica del ADN, y que se repita el juicio ante un Tribunal formado por distintos Magistrados.

Considera que si el Tribunal, en el mismo acto del Juicio, toma contacto con la prueba ilícita, se le habrá privado de la posibilidad de que el Juez o Tribunal albergue una duda razonable acerca de su culpabilidad y, por tanto, habrá quedado desplazado el principio in dubio pro reo.

A ello se añade que el acusado que conoce en sentencia la nulidad de la prueba, no ha podido defenderse convenientemente de la investigación paralela utilizada para la condena.

  1. El derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, y lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión ( STS de 10 de junio de 2003 ) ( STS de 28 de junio de 2011 ).

    Es doctrina reiterada de esta Sala que el deber de motivación que exige el art. 120.3 de la Constitución Española se entiende cumplido cuando el órgano jurisdiccional ha explicado la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, sin que ello comporte que el Tribunal de instancia deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo y de la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la Constitución Española .

    La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

    Finalmente en la reciente STS 25/06/2014, rec. nº 10213/2014 , se establece que el procedimiento ordinario no prevé un trámite de cuestiones previas similar al del abreviado. Esta Sala ha admitido en determinados casos, con el fin de dotar al sistema procesal penal de unidad y cohesión, que se suscite en el procedimiento ordinario un trámite preliminar similar al previsto en el artículo 786 de la LECrim . (entre otras STS 872/2008, de 27 de noviembre ), siempre que ello no oculte un fraude procesal, ni constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión. En tal caso, admitida por esta vía la cuestión previa en el procedimiento ordinario, ha de serlo con sujeción a las reglas que rigen las mismas en el procedimiento abreviado, en una especie de supletoriedad invertida. Y se establece en el artículo 786.2 LECrim ., que contra la decisión que se adopte en relación a las cuestiones previas «no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia».

  2. Previo al desarrollo del presente motivo procedemos a recoger el relato de Hechos Probados que se ha incluido en la sentencia recurrida.

    Constancio , el día 27 de diciembre de 2011, accedió a la casa situada en Torredembarra (Tarragona), saltando por una ventana del baño, que momentos antes había abierto Berta ., cuando ésta llegó a la casa. Una vez en su interior, y llevando puesta una media que le cubría el rostro, a fin de no ser reconocido, un gorro y guantes en las manos, amedrentó a Berta ., empleada del hogar, que se encontraba realizando labores de limpieza en la casa, con un arma tipo pistola, de tamaño pequeño, cuyas características no constan, obligándola a ponerse de rodillas y a quitarse la bata y la blusa, quedándose solamente en la parte de arriba con el sujetador. Acto seguido, le ató las manos por detrás a la espalda con una brida de plástico y le preguntó por el dinero, obligándole a subir al dormitorio de matrimonio, sito en la planta de arriba. Berta . le manifestó que no había dinero, porque los señores no vivían allí, pero que ella tenía 200 euros en su bolso, que estaba en la planta baja, bajando el acusado a buscar el dinero y se lo sustrajo, apoderándose también de su móvil, marca Nokia, que se encontraba encima de la mesa. Volvió a subir nuevamente el acusado junto a Berta ., y tras quitarle los pantalones, empezó a masturbarse y a besarla en los pechos y por la vagina, y mientras ella le decía aterrorizada que no le hiciera daño, le introdujo la pistola en la boca y procedió a tomarle diversas fotografías desnuda con un teléfono móvil. A continuación le hizo bajar a la planta inferior y la empujó contra un sofá, y, ante las súplicas de Berta . de que se fuera y que no le hiciera daño, le dijo que si no se callaba le iba a pegar un tiro, procediendo acto seguido a introducirle su pene en la vagina. Tras el acto sexual, el acusado procedió a limpiarle los genitales con una bayeta de la cocina, le quitó la brida de las manos con unas tijeras, le tomó de nuevo fotografías desnuda y le dijo que no dijera nada, porque tenía su móvil y sus fotos, marchándose del lugar.

    Como consecuencia de ello, Berta ., sufrió lesiones lineales eritematosas erosivas en ambas muñecas y pequeñas erosiones lineales a nivel del brazo derecho, así como síntomas depresivos, aislamiento y bloqueo en las relaciones sexuales y afectivas, con conductas evitativas y de hermetismo emocional, cuya sanidad se alcanzó, tras tratamiento médico y psiquiátrico, en 90 días, 9 de los cuales fueron impeditivos para su actividad habitual y 1 día de hospitalización, quedándole como secuela trastorno de ansiedad por estrés postraumático.

    Posteriormente, el día 30 de enero de 2012, Constancio , provisto de una media que le cubría el rostro, a fin de no ser reconocido, guantes en las manos y valiéndose de un arma tipo pistola, metálica, de tamaño pequeño, ignorándose si era real o simulada, abordó también a Salome ., mientras ésta corría por la Avenida del Mar de El Creixell, tirándola de la trenza que portaba en el cabello, mientras le decía "te estoy atracando, te estoy atracando, dame la chaqueta", y tras dársela, le dijo que se tirara al suelo, y una vez en el suelo, le puso el arma en el cuello y le inmovilizó las manos por detrás, colocándole una brida en las muñecas. Tras ello, le obligó a levantarse del suelo y a desplazarse hacia las dunas existentes en la playa contigua a la Avenida del Mar, tirándose Salome . en el suelo en su afán de defenderse, lo que puso muy nervioso al acusado, que la amedrentó diciéndole que "le iba a volar la tapa de los sesos", a la vez, que le pedía que abriera la boca, intentando meterle la pistola en la boca. Salome ., atemorizada por la conducta del acusado, le obedeció, se levantó y fueron hasta las dunas, colocándose detrás de una de ellas. En este momento, el acusado le dijo a S. que quería unas fotos suyas, quitándole a ésta la sudadera que llevaba puesta y también le desató el sujetador, dejándole sus senos al aire, diciéndole que mirara a la cámara a la vez que le tomaba fotografías. A continuación, le dijo que ahora quería una foto suya sin pantalones, y, en ese contexto, Salome ., temiendo por su vida e integridad sexual, le dijo que si no le hacía nada le daría dinero, metiendo entonces el acusado la mano en la chaqueta y le sustrajo el teléfono móvil que llevaba. De repente, Salome . vio que se acercaba un perro y, tras él, vio el pie de una persona, por lo que empezó a gritar, resultando ser éste Ramón , quien alertado por los gritos de auxilio, se acercó al lugar de los hechos, momento en el que el acusado, al percatarse de la presencia de una persona, salió corriendo, huyendo del lugar, habiéndose apoderado del teléfono móvil, propiedad de la víctima Salome .

    Como consecuencia de la agresión descrita, Salome . sufrió contusiones varias y ansiedad, lesiones que requirieron para su curación tratamiento médico y que tardaron en curar 30 días impeditivos, uno de ellos de hospitalización, padeciendo como secuelas trastorno por estrés postraumático.

    En relación con la alegación sobre la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, no podemos compartir la denuncia efectuada.

    La Sentencia resuelve, de manera exhaustiva, en el apartado de Cuestiones Previas, la solicitud de nulidad de la prueba de ADN por vulneración del derecho fundamental a la defensa y a un proceso con todas las garantías.

    Concluye que ante el cúmulo de irregularidades en su obtención, acepta que la toma de material biológico del acusado, e inclusión en la base de datos policial, está viciada de nulidad al contravenir las garantías propias del proceso, por lo que lo excluye del cuadro probatorio, y afirma que no será objeto de valoración el citado dictamen biológico y cotejo de ADN.

    Igualmente analiza si esta nulidad afecta a ulteriores diligencias probatorias. Y concluye afirmando que la declaración de ilicitud de la prueba e identificación del acusado a través del ADN no contamina de ilicitud el resto de las pruebas practicadas.

    Y explica su conclusión, basándose en que se dispuso de los resultados de las diligencias de investigación llevadas a cabo por los agentes con anterioridad a tener el resultado del ADN.

    De los datos de los que disponían hasta el momento, ya buscaban un perfil de agresor sexual, del que tenían una descripción física, y del que conocían un modus operandi en el que se incluía el uso de una media en la cara, un arma pequeña, bridas. Disponían de los datos ofrecidos por el testigo de los hechos cometidos el día 30 de enero de 2011, Sr. Ramón , que aportó la descripción de las características del vehículo estacionado en la zona donde ocurrieron los hechos, describiendo que se trataba concretamente de un Mercedes SLK de color oscuro. Se buscaron perfiles de personas con antecedentes por agresiones sexuales.

    Con todos estos datos encontraron unas diligencias en Sabadell del 2010, que fueron sobreseídas,. en las que, si bien no se acababa produciendo ningún hecho sexual, en el cacheo realizado a la persona encartada en las mismas, que resultó ser el acusado Constancio , se le encontró una media, bridas y llevaba también un Mercedes SLK. El citado contaba con antecedentes por delitos sexuales.

    El acusado, desde ese momento se convirtió en firme sospechoso. Por ello procedieron los agentes a averiguar su domicilio, lo que realizaron a través de la denuncia que él mismo puso ante la USC por hurto. Y procedieron a realizarle vigilancias y seguimientos. Localizaron el vehículo estacionado delante de su domicilio.

    Por tanto si bien los agentes declararon en el acto de la vista que la detención se aceleró cuando se les reveló el contenido del informe de ADN, ya antes tenían elementos suficientes para resolver la detención.

    El Tribunal considera, por tanto, que las actuaciones procesales posteriormente realizadas, así como la redacción de las resoluciones dictadas, no fue sino la continuación en la tramitación del procedimiento, que se basó en la declaración de las víctimas, en los informes médicos, en los objetos localizados en el registro practicado en el vehículo del acusado marca Mercedes Benz modelo SLK, negro (una media de señora, un paquete de bridas, guantes, cámara fotográfica,) coincidentes con los que fueron utilizados en los hechos investigados, y en los efectos intervenidos en la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio del acusado, y la obtención del material informático del acusado.

    De manera contundente afirma que no se desarrollan las diligencias siguientes, por el resultado del dictamen de la prueba de ADN emitido por la Unidad del Laboratorio Biológico.

    A todo ello añade el Tribunal, que dada la práctica judicial en delitos contra la libertad e indemnidad sexual, en muchos casos no pueden practicarse pruebas de cotejo de ADN, por carecer el cuerpo de la víctima de materia orgánica del agresor, pero la continuación en la tramitación del procedimiento la impulsa la mera existencia de un sospechoso determinado, siempre que el testimonio de la víctima sea verosímil.

    Por tanto el Tribunal concluye considerando que no puede afirmarse que entre la prueba de cotejo de ADN y las ulteriormente practicadas se produzcan la requerida conexión de antijuricidad, que conduciría a la imposibilidad de valorarlas.

    El Tribunal de instancia, analizó la prueba de cargo que existía contra el acusado que, excluida la ilícitamente obtenida, fue debidamente introducida en el plenario y sometida a la contradicción de las partes.

    Las principales pruebas de cargo fueron:

    1. - La declaración de las víctimas, que aportaron características del posible autor coincidentes con las del acusado, y el modus operandi de los hechos. Consta que la víctima del segundo hecho en el acto de la vista, reconoció al recurrente a través del biombo, manifestando "que no había duda" de que era él. Precisó que la media no le acababa de apretar bien la cara y que por ello se le veía bien.

    2. - La declaración del testigo del segundo hecho, que aportó los datos de un vehículo que estaba en la calle por la que se accedía al lugar de los hechos. Precisó que se fijó, porque dada la época del año no había muchos coches, y era muy característico, se trataba de un Mercedes SLK de color oscuro. Afirmó que en la policía le enseñaron fotografías, y salvo la matrícula, el coche era el que estaba aparcado cuando él llegó a la playa, y que cuando ya terminó todo, no estaba en la calle aparcado.

    3. - La declaración de los agentes intervinientes en las distintas diligencias de investigación. Relataron cómo dieron con la identidad del acusado, fruto de sus investigaciones, por el dato del vehículo aportado por el testigo, y el modus operandi, utilización de bridas y medias, tal y como describieron las víctimas, y por un hecho anterior, en el que se vio implicado el acusado.

    4. - Se dispuso del resultado de las diligencias de entrada y registro en el domicilio del acusado, así como del resultado del registro efectuado en su vehículo mercedes SLK, encontrándose la media de señora, guantes, una cámara, tarjetas SD, y las bridas semejantes a las utilizadas con las dos víctimas de los hechos.

    5. - Consta el resultado de las periciales sobre el dictamen elaborado del material informático intervenido al acusado en el que aparecían fotos de las dos víctimas desnudas o semidesnudas y con una "cara de terror alucinante", como precisaron al declarar los agentes firmantes del dictamen.

    6. - Finalmente se dispuso de los informes forenses y médicos sobre las lesiones que presentaban las víctimas, corroborantes de su descripción de los hechos.

    Por tanto podemos concluir que en las actuaciones existe prueba suficiente, obtenida de manera lícita, desvinculada de la declarada ilícita, y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar la autoría de ambos hechos por parte del recurrente.

    La conclusión sentada por el Tribunal de instancia, afirmando que el acusado es el autor de ambos hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda. Consta el reconocimiento que del mismo efectúa en el acto de la vista la víctima del segundo hecho; la identidad en el modus operandi en los dos casos; los objetos que tenía en su vehículo y en su domicilio, especialmente aquellos que fueron descritos por las víctimas como utilizados en los hechos; así como el material informático que tenía, en el que aparecieron fotos de las víctimas, desnudas y atadas con las bridas.

    Finalmente de todo lo expuesto, se puede concluir que ninguna indefensión se ha ocasionado al recurrente. Durante el juicio, en previsión de la pendencia de la declaración de nulidad solicitada, pudo contradecir todo el resto de la prueba practicada que acompañaba a la que fue declarada nula, de cuya proposición y admisión tenía sin duda conocimiento.

    Asimismo ningún elemento apoya las afirmaciones del recurrente respecto a una supuesta "contaminación" del Tribunal por su contacto con la prueba ilícita. El órgano a quo, según lo expuesto, razona con detalle en la sentencia la valoración de la prueba y por qué esta es suficiente para su condena; y ello tras expulsar del acervo probatorio la declarada ilícita. Por otro lado, el hecho de que dicha declaración de ilicitud se realizara en sentencia es ajustado a Derecho, y no vulnera ningún derecho fundamental del recurrente; además de permitir un examen más detallado de la conexión de antijuricidad entre la prueba ilícita y el resto de las practicadas.

    El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim ).

TERCERO

A) Alega el recurrente en el tercer motivo del Recurso de Casación, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la defensa y asimismo prohibición de indefensión, reconocido en el art. 24.1 y 24.2 CE ., y todo ello en relación al art 24.2 sobre la presunción de inocencia. Ello conlleva igualmente vulneración del derecho, a un procedimiento con todas las garantías, por haber condenado con unas pruebas que debieron ser declaradas ilícitas por conexión de antijuricidad.

El recurrente de nuevo insiste en afirmar la conexión de antijuricidad de la prueba ilícitamente obtenida con el resto de los elementos probatorios de los que dispuso el Tribunal. La detención se efectúa tras obtener el resultado de ADN del acusado, y no considera que existieran otras pruebas que hubieran permitido proceder a la misma. De haber existido esas pruebas, en cumplimiento de su deber, la policía hubiera procedido a su detención, sin esperar al resultado de las pruebas de ADN.

Entiende que debe diferenciarse el descubrimiento inevitable, de la fuente independiente. En este caso, el descubrimiento inevitable del que habla el Tribunal, aun sin nombrarlo específicamente, se basa en meras hipótesis, suposiciones o conjeturas, derivadas de unas previas investigaciones policiales.

Considera que los datos sobre los hechos acaecidos en Sabadell, años antes, por resistencia a la autoridad y voyeurismo, que fueron objeto de auto de sobreseimiento provisional (por mala praxis judicial, pues lo fueron a petición del Ministerio Fiscal, por no ser los hechos constitutivos de delito), debieron haber sido cancelados. Por tanto no se habría podido acceder a tomar conocimiento de los elementos que concurrieron en los mismos, y que permitieron establecer conexiones con los presentes hechos, y generar sospechas sobre la autoría del recurrente. En aquel caso se constató la concurrencia de elementos como que el individuo portaba bridas y una media, que esa persona llevaba un mercedes SLK, y que allí se vio que la persona tenía antecedentes penales por delitos sexuales. Así como que estaba empadronado en la zona de Villafranca del Penedés, lugar cercano a donde se produjeron los hechos. Su cancelación habría impedido tener acceso a los mismos.

Finalmente reitera su solicitud de cancelación de varios documentos que obran en autos.

  1. Es de aplicación la doctrina contenida en el fundamento jurídico anterior.

  2. En cuanto a la conexión de antijuricidad de la prueba practicada, nos remitimos a lo desarrollado en el fundamento anterior.

Respecto a que los agentes accedieron a ciertos datos obrantes en las diligencias de Sabadell -sobreseídas provisionalmente-, no se advierte irregularidad alguna en ello; debiendo enmarcarse dicha actuación en el curso de la investigación destinada a la averiguación del responsable de los hechos.

Finalmente y por lo que respecta a la impugnación genérica de la documental, su argumentación parece referirse de nuevo a la posible conexión de antijuricidad con la prueba ilícitamente obtenida, lo que ya ha sido objeto de análisis, por lo que nos remitimos al fundamento en el que ha sido desarrollado.

A ello añadimos que el Tribunal en la sentencia, individualiza y enumera, la documental impugnada, que son los informes médicos forenses, el dictamen del laboratorio biológico y obtención de muestras biológicas, los informes psiquiátricos, el informe pericial de los teléfonos móviles sustraídos, el volcado informático, las fotos de las víctimas, las diligencias de entrada y registro y actas de inspección ocular y muestras. Y precisa que dichas impugnaciones, a excepción de la relacionada con la prueba de ADN, y el informe pericial sobre la valoración de los teléfonos móviles sustraídos a las víctimas, que no fue ratificado en el plenario y que por tanto se excluyen del acervo probatorio, han de calificarse como "impugnaciones genéricas", no motivadas, pues no se dice cuál es la razón de su impugnación y sobre los que tampoco se ha propuesto prueba distinta para desvirtuar su contenido; de tal manera que habiendo sido sometidos a contradicción en el juicio oral tales documentos, son susceptibles de ser valorados por el Tribunal como prueba válida capaz de acreditar los datos que con los mismos se pretende demostrar.

Conforme a jurisprudencia de esta Sala (SSTS 864/2003, de 11 de junio y 1474/2004, de 3 de diciembre ), no estimar una impugnación genérica de la documental, como la que se formuló en el caso de autos, dada su falta de motivación, argumentación y concreción, fue correcta. Por ello la actuación del Tribunal que tomó conocimiento del contenido de aquellos documentos específicamente citados de conformidad con el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe ser ratificada.

No puede por tanto compartirse la denuncia efectuada por el recurrente.

El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim ).

CUARTO

A) Alega el recurrente en el cuarto motivo infracción de ley, de conformidad con el art. 847, en relación con el 849.1 LECrim ., por la indebida inaplicación del art. 21.1 en relación con el 20.1 CP , por eximente incompleta por trastorno mental.

  1. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

  2. En los Hechos Probados se describe que el acusado Constancio está diagnosticado de un trastorno de la personalidad inespecífico que no le impide conocer lo que está bien y lo que está mal y comportarse según dicha comprensión pero si le afecta al control de sus impulsos.

Dada la vía casacional utilizada y respetando el relato, no consta elemento alguno que permita considerar que el trastorno de la personalidad que padece permita apreciar la eximente incompleta solicitada.

En el presente caso, el Tribunal afirmó que los informes médicos obrantes en la causa referentes al procesado permiten acreditar de manera suficiente que el Sr. Constancio sufre un trastorno de la personalidad inespecífico y un trastorno adaptativo mixto, presentando rasgos relevantes de personalidad de tipo dependiente, esquizotópico, evitativo, depresivo, así como otros rasgos de "retraimiento, timidez, falta de empatía, introspección, problemas para relacionarse con los demás, falta de autoestima, rasgos histriónicos como tristeza, abatimiento, labilidad emocional, ansiedad y de tipo impulsivo". Pero dicho cuadro psicopatológico se presenta manifiestamente insuficiente para poder concluir que aquél, al tiempo de los hechos objeto de enjuiciamiento, sufría una merma de base psicobiológica de su capacidad de querer o entender, que le haga merecedor de la eximente pretendida.

Las Médicos forenses concluyeron en su informe y ratificaron en el plenario que los trastornos que presentaba el acusado, en relación a los hechos imputados, no alteraban sus funciones intelectivas, volitivas y cognitivas. Afirmando que el Sr. Constancio sabe distinguir perfectamente lo que está bien y lo que no está bien.

Por todo ello el Tribunal acepta apreciar la atenuante analógica del art. 21.7, en relación con el art. 21.1 y 20.1 CP . Porque si bien el acusado tiene dificultades patológicas en el control de sus impulsos, dicha afectación subyace aunque no afecte a su capacidad cognitiva, volitiva e intelectiva, con la entidad suficiente como para apreciar una eximente completa o incompleta.

Con respecto a la anomalía psíquica como causa de exención completa o incompleta de la responsabilidad criminal incardinable en el art. 20.1 C.P ., la moderna jurisprudencia ha consolidado el criterio según el cual no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas ( STS 09-03-05 ); lo que, según lo dicho, no concurre en el caso de autos.

Conclusión que debe ser ratificada en esta instancia.

El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim ).

QUINTO

A) Alega el recurrente en el quinto motivo del recurso infracción de ley de conformidad con el art. 847 en relación con el art. 849.1 LECrim por la indebida inaplicación del art. 66 C.P . respecto a la métrica penal.

  1. Como se ha mantenido por la jurisprudencia de esta Sala (STS nº 1070/2004 de fecha 24/09/2004 ) y tal como se decía en la STS de 21-5-93 , como quiera que no puede existir una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los jueces en orden a lo señalado en el art. 66.1 del Código Penal , los jueces ostentan la facultad de imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad ésta, que no es absoluta precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que se realizó, también las circunstancias de todo tipo concurrentes.

    Como establece la STS 570/2005, de 4 mayo en lo referente a la imposición de la pena "esta Sala casacional no debe ni puede sustituir el criterio del Tribunal de instancia por el suyo propio sino más limitadamente verificar si la decisión está motivada y si esta es conforme a derecho...".

  2. La Sentencia motiva convenientemente la individualización de la pena respecto al recurrente.

    Realiza un estudio sobre la compensación de las atenuantes y agravantes concurrentes, considerando que en las atenuantes no se aprecia un fundamento cualificado de atenuación, pues se trató de una reparación parcial del daño y se aplicó la analógica de trastorno de la personalidad; y que en la agravante de disfraz tampoco se puede considerar un fundamento cualificado de agravación.

    De esta manera impone las penas del delito de robo con violencia e intimidación y del delito contra la intimidad, en su extensión mínima.

    En los dos delitos contra la libertad sexual, el Tribunal impone la pena en la mitad inferior de la imponible, si bien dada la gravedad del primer hecho, por cuanto el acusado sometió a la víctima a una situación pavorosa, humillante y vejatoria, tal y como ha sido descrito, con una intimidación que es relevante, aspecto este último que también concurre en el segundo de los hechos, en el que consta lo sorpresivo del ataque, siendo que la propia víctima pensó que la iba a violar o matar, la concreta muy próxima al máximo de la mitad inferior. Por tanto impone 9 y 2 años de prisión, respectivamente para cada uno de los hechos. Esta pena, además de estar convenientemente motivada, es proporcional a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del autor, y se adecua a las pautas dosimétricas legales. Debe por tanto ser confirmada en esta instancia.

    El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim ).

SEXTO

A) Alega el recurrente en el sexto motivo del recurso infracción de ley de conformidad con el art. 847 en relación con el art. 849.1 LECrim ., por la indebida inaplicación del art. 21.5 CP .

  1. El fundamento de la atenuante de reparación del daño se concreta en la disminución de la necesidad de la pena a imponer porque si uno de los factores que determinan tal extensión, es el grado de culpabilidad que se patentiza en el actor, esta culpabilidad debe moderarse desde la doble reflexión que el abono o reparación del daño: de un lado un reconocimiento autocrítico de la acción efectuada, que permite vislumbrar un apartamiento de la actividad delictiva facilitando un pronóstico favorable a una efectiva reintegración social, eliminando o disminuyendo su peligrosidad, y por otro lado, facilita la satisfacción a la víctima.

  2. El acusado Constancio consignó en fecha 26 de junio de 2012 en la cuenta de Consignaciones del Juzgado de Instrucción Núm. 7 de El Vendrell, la cantidad de 3.000 euros en concepto de reparación del daño de Salome . y la cantidad de 5.000 euros en el mismo concepto de reparación del daño de Berta ..

Para el Tribunal dichas cantidades resultan exiguas en relación con las cantidades solicitadas por las lesiones sufridas, las secuelas definidas y los consustanciales daños morales causados a las víctimas. No obstante sí que refleja, al menos, un esfuerzo por parte del acusado por reparar los perjuicios ocasionados, por lo que si acepta la atenuante de reparación del daño, siquiera sea parcial.

Como alega el recurrente, la reparación del daño no ha de ser necesariamente total, sino que incluye supuestos en los que el autor hace un esfuerzo de reparación aunque sea parcial. El legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial contribuye en alguna medida a disminuir dichos efectos. En estos supuestos de reparación parcial habrá que atender a su relevancia objetiva en función de las características del hecho delictivo, del daño ocasionado y de las circunstancias del autor y de la víctima. La dificultad para determinar si una reparación parcial, por su cuantía, ha de considerarse relevante o significativa a efectos atenuatorios, debe tomar en consideración la cantidad a indemnizar y la entregada o consignada, siempre en relación con la capacidad económica del acusado. En el caso de autos, la cantidad depositada se aleja de manera notable de la indemnización fijada como reparación para las víctimas, que es respectivamente, 60.000 y 10.000 euros. Por lo que si bien reconoce asumir una obligación indemnizatoria, lo hace en una cuantía muy inferior a la fijada. Esto puede dar lugar como de hecho ha ocurrido, a la aplicación de una atenuante simple, pero en modo alguno alcanza la intensidad suficiente como para que la atenuante se aprecie como muy cualificada.

El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim ).

SÉPTIMO

A) Alega el recurrente en el séptimo motivo infracción de ley de conformidad con el art. 847, en relación con el art. 849.1 LECrim ., por la indebida inaplicación del art. 22.2 CP .

  1. En lo que se refiere a la aplicación de la agravante de ejecución del hecho mediante disfraz, se ha de recordar que el disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente ( SSTS 670/2005 y 144/2006 ), como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito, y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del autor. Cuando el disfraz se utiliza no tanto para permitir o facilitar el delito como para evitar la identificación del autor del hecho ilícito, la agravante exige la concurrencia de tres requisitos: 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; 2) subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento. Por lo tanto, procederá la apreciación de la agravante "cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación, es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés".

  2. Con base en dichos criterios y partiendo del contenido intangible del "factum" que exige la vía procesal utilizada por la parte recurrente, la inadmisibilidad de la queja planteada deriva de que la calificación jurídica realizada por el Tribunal de instancia se ajusta a Derecho, ya que, en ambos casos, el acusado llevaba una media que le cubría el rostro a fin de no ser reconocido, y en el primero de los casos también un gorro, de lo que se infiere racionalmente el uso por el acusado de prendas destinadas a dificultar su identificación durante la ejecución de los hechos, tal y como exige la agravante aplicada.

De acuerdo con la doctrina expuesta, resulta irrelevante a los efectos de su apreciación, que la segunda víctima precisara que, dado que la media no le acababa de apretar bien en la cara, pudo reconocerle.

El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim ).

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.