ATS 546/2016, 17 de Marzo de 2016

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de La Coruña se dictó sentencia con fecha 27 de julio de 2015, en autos con referencia de rollo de Sala nº 16/2015 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Carballo como Procedimiento Abreviado nº 35/2014, en la que se condenaba a María Virtudes como autora responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de subtipo atenuado, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a las penas de dos años y cuatro meses de prisión, multa de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas causadas.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica Pucci Rey, en nombre y representación de María Virtudes , con base en seis motivos:1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal ; 3) por infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 y 68 todos ellos del Código Penal ; 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal por inaplicación del artículo 21.3 del Código Penal ; 5) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal ; y 6) al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Denuncia la recurrente que no existe prueba que permita desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia. En concreto, afirma que no se ha acreditado que la sustancia que se aprehendió estuviera destinada a ninguna actividad de tráfico ilícito, ni que tuviera conocimiento que lo que entregaba a Fermín era cocaína.

2. La doctrina de esta Sala, sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. En el supuesto de autos, ha quedado acreditado, de acuerdo con el contenido de los Hechos Probados, que, el día 12 de agosto de 2012, Fermín fue detenido por un supuesto delito relativo a violencia de género (hechos ajenos al presente procedimiento). Con motivo de esa detención, Fermín fue trasladado a las dependencias de la Guardia Civil y de allí al ambulatorio de la localidad. En el momento en que se realizaba el traslado, Fermín pidió a los agentes que le permitieran hablar con una mujer que en ese momento bajaba por la calle, la acusada. Los agentes accedieron a ello, momento en que la acusada y Fermín simulan darse un beso en la boca, aprovechando esa circunstancia para entregar la acusada a Fermín un papel de aluminio con una pastilla que contenía 0,392 gramos de cocaína con una pureza del 36,92%.

El Tribunal de instancia obtiene la conclusión de la participación de la recurrente en un delito de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud de los siguientes elementos:

i) Testimonio aportado en el plenario por los agentes intervinientes, quienes en el acto del juicio ratificaron el atestado, declarando en los términos recogidos en los hechos probados. Ambos agentes de forma coincidente afirmaron que presenciaron la entrega del envoltorio de papel de plata, que la acusada efectuó al detenido a través del beso que le dio.

ii) La declaración del Fermín , quien reconoció en el acto del juicio que el contenido del envoltorio era cocaína, y que le pidió a la acusada que le hiciera el favor de entregarle dicho envoltorio.

iii) El reconocimiento de la acusada de que por petición de Fermín le entregó el envoltorio.

Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo al acto de transmisión ilícita a terceros de cocaína. Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. La percepción directa por varios de los agentes actuantes de los hechos cometidos, unida a la evidencia de la aprehensión de la papelina, determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

Carece de relevancia que no mediara contraprestación alguna. Frente a ello ha de recordarse, como ya hemos afirmando en otras ocasiones, que en el texto legal se conciben como autores del delito contra la salud pública a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, mas añadiendo como expresión generalizadora y de cierre, incorporando también al concepto de autores, a los que "de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas". Como señala la sentencia del Pleno Jurisdiccional de esta misma Sala nº 484/2015, de 7 de septiembre : "No parece que la presencia o no de afán de enriquecimiento personal sea significativa en principio en un delito de riesgo que protege la salud pública (...) Las motivaciones egoístas o lucrativas pueden despertar más antipatía o mayor reproche; pero en relación estricta al bien jurídico son irrelevantes, rigurosamente neutras. El objeto de protección no es el patrimonio o la capacidad económica del consumidor de estupefacientes".

Frente a los acreditados elementos referidos, ningún dato sostiene la versión sobre el alegado desconocimiento de la sustancia; las explicaciones de la recurrente no le resultan ni lógicas ni razonables. Afirma que Fermín le pidió que le llevara efectos personales, y que se limitó a cumplir un ruego de éste, desconociendo el contenido del envoltorio, pensando que era metadona. Existen diversos indicios de los que se deducen que esta versión de la recurrente no es lógica y que justifican que conocía sobre el contenido ilegal del envoltorio. Así, no ha aportado prueba alguna de que Fermín le mintiera sobre el contenido del envoltorio o le dijera que era metadona; de otro lado, su comportamiento -cautela adoptada y discreción máxima a la hora de entrega de la papelina- evidencian el conocimiento de que portaba sustancias ilegales; es contrario a las máximas que trate de ocultar la entrega de una papelina salvo que tenga conocimiento de su contenido ilícito. El comportamiento de la recurrente mal se concilia con quien despreocupadamente cumple un encargo ajeno, ignorando de qué se trata.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo segundo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368.1 del Código Penal e inaplicación del párrafo segundo del citado artículo.

1. Considera que no se ha aplicado en toda su extensión el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , puesto que no se han tenido en cuenta sus circunstancias personales, en concreto el desconocimiento del tipo de sustancia que su amigo íntimo le había pedido que recogiera de su domicilio y se la llevara al lugar en que se encontraba detenido. Refiere que no tenía conocimiento de que se trataba de una papelina de cocaína, creía que se trataba de metadona.

2. La relevancia jurídica del proceso de motivación en la fase final de individualización de la pena ha sido insistentemente destacada por la jurisprudencia de esta Sala. Mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer ( STS 18-6-09 ). Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 ).

3. La sentencia, dentro del marco penológico del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , motiva la individualización de la pena, que fija en dos años y cuatro meses de prisión, teniendo en cuenta la concurrencia de la agravante de reincidencia -lo que determina en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1.3 del Código Penal la necesidad de la imposición de la pena en la mitad superior-. Y dentro de dicho marco penológico valora la escasa cuantía de la sustancia entregada para fijar la pena próxima al mínimo legal imponible.

Es correcta la motivación utilizada, la pena se fija muy cerca del mínimo legal, sin que existan circunstancias personales de entidad como para que la misma pueda considerarse excesiva o desproporcionada.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la atenuante del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 y 68 del Código Penal .

1. Considera que la Sala debió apreciar en la recurrente la atenuante de drogadicción; ya que en el momento de cometer los hechos se encontraba bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia a las drogas tóxicas o estupefacientes, que le impedía comprender la ilicitud de los hechos.

2. Conviene recordar que, como viene expresando insistentemente esta Sala de Casación, el mero consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, sin que pueda reconocerse una modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, pues no basta con ser drogodependiente para pretender la aplicación de tales circunstancias eximentes y/o atenuantes ( STS 23-12-10 ).

3. El motivo ha de inadmitirse. La recurrente prescinde de los hechos declarados probados, en los que no se recogen los presupuestos para la apreciación de la atenuante. Decisión de la Sala que no es arbitraria ya que no concurren los presupuestos materiales para su apreciación. Salvo la mera alegación de la recurrente, no hay informe o dato que objetive la influencia del consumo de sustancias estupefacientes, cuando cometió los hechos, en el sentido de alterar su capacidad cognoscitiva o volitiva. En definitiva, no queda acreditado que actuara a causa de su grave adicción a las drogas, sin perjuicio de reconocerse que en la fecha de los hechos pudiera ser consumidora.

Tampoco existe prueba alguna de que en el momento de los hechos actuara bajo la influencia del alucinógeno o actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia. Hemos reiterado que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales.

Procede la inadmisión del motivo ex artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la atenuante prevista en el artículo 21.3 del Código Penal .

1. Considera que la insistencia de Fermín y la influencia que tenía éste sobre ella, debido a la relación de afectividad que les unía, fueron los factores que le determinaron a acceder a la petición con el exclusivo ánimo de evitarle un padecimiento, el síndrome de abstinencia, pero desconociendo que el envoltorio tuviera cocaína.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 581/2011 y 807/2011 , entre otras).

3. El motivo no puede ser admitido por razones formales y materiales. Desde la primera perspectiva hay que destacar que en la narración histórica de la sentencia no se atisban en modo alguno los presupuestos fácticos para apreciar una situación precedente a los hechos que encaje en las que pudieran atenuar la culpabilidad por arrebato u obcecación. En el fundamento de derecho tercero, desde el plano material, se rechaza la pretensión de que se aprecie la atenuante invocada, pues no se acredita efectivamente la previa existencia a los hechos de un estímulo poderoso que produzca en la acusada una perturbación momentánea.

Únicamente consta acreditado que se realizó una llamada a la recurrente por Fermín para que se acercara al centro de policía, además de no constar ni presiones ni amenazas por parte de éste a la acusada.

La decisión de la Sala es ajustada a Derecho. Con carácter general, se exige que los estímulos sean importantes, de manera que permitan explicar la reacción y, en este sentido, ha de notarse que la dicción de la atenuante exige que el estímulo explique, no justifique, la reacción. Y en el presente supuesto no se justifica en qué medida la relación de amistad que le unía con Fermín y la petición por éste de que se acercara a donde se encontraba detenido para que le proporcionara la sustancia constituyen estímulos capaces de provocar una perturbación en la acusada.

En atención a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

1. La recurrente considera que debió apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas, puesto que desde el inicio de la causa hasta el acto del juicio han transcurrido dos años y nueve meses; estando paralizada la causa sin que se practicaran actuaciones relevantes durante diversos periodos de tiempo, y sin que las mismas puedan ser a ella atribuibles.

2. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, "se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005 ; de 8 de marzo de 2006 ; de 16 de octubre de 2007 ; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado."( STS 175/2011, de 17 de marzo ).

3. Como reflejó la sentencia de instancia, el periodo total de tramitación del procedimiento no podía calificarse de excepcional (los hechos se remontaban a noviembre de 2012 y la vista oral se celebró en abril y mayo de 2015), como lo exige el artículo 21.6º del Código Penal , además de que determinados retrasos en la tramitación se han debido a la falta de respuesta de la acusada a las notificaciones que se cursaron. Por ello, no concurre ni el supuesto ni la base fáctica precisa para la apreciación de la atenuante invocada. A lo anterior cabe añadir que la recurrente no llega a concretar la existencia de paralizaciones determinadas ni de retrasos injustificados en la tramitación de la causa, que permitan constatar dilaciones extraordinarias en el procedimiento. Únicamente se limita a señalar la duración total del procedimiento.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El sexto motivo se formula al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Cuestiona que la Sala no se haya pronunciado sobre la concurrencia de la atenuante de toxicomanía, pese a que ella en el uso de su derecho a la última palabra invocó dicha atenuante.

2. El vicio de incongruencia omisiva, requiere: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico ( STS 23-12-10 ).

3. El motivo es inviable; la recurrente no formuló dicha pretensión en el momento procesal oportuno. Como reconoce en el recurso la misma se suscitó por primera vez en el ejercicio de su derecho a la última palabra, sustrayendo dicha pretensión a la preceptiva contradicción.

Además, existe una objeción procesal que se opone a la mera consideración de la denuncia en este control casacional. De acuerdo con el art. 267-5º de la LOPJ , los Tribunales podrían aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas - SSTS 922/2010 ; 1073/2010 ; 1300/2011 ; 272/2012 ó 417/2012 , entre otras-. En el caso, no se intentó subsanar esa hipotética omisión a través del recurso de aclaración como se ha dicho, es decir, debió utilizarse este remedio previo a su planteamiento en sede casacional.

En todo caso, tal y como hemos analizado en el fundamento jurídico tercero, no existen méritos para apreciar la atenuante de drogadicción.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: