ATS, 29 de Marzo de 2016

PonenteJOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ
ECLIES:TS:2016:2727A
Número de Recurso4154/2016
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución29 de Marzo de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintinueve de marzo de dos mil dieciséis.

HECHOS

PRIMERO

Se ha impugnado ante esta Sala el Real Decreto 954/2015, de 23 de octubre, por el que se regula la indicación, uso y autorización de dispensación de medicamentos y productos sanitarios de uso humano por parte de los enfermeros.

SEGUNDO

Por medio de Otrosí se ha interesado la suspensión cautelar del artículo 3.2 que en lo relativo a la indicación, uso y autorización de dispensación de medicamentos de uso humano sujetos a prescripción médica por parte de los enfermeros, exige que para que los enfermeros acreditados puedan desempeñar tal cometido, el correspondiente profesional prescriptor debe antes haber determinado el diagnóstico, la prescripción y el protocolo o guía de práctica clínica y asistencial a seguir, validado conforme a lo establecido en el artículo 6.

TERCERO

Conferido traslado a la Abogacía del Estado, presentó las alegaciones que constan en la pieza interesando la denegación de la medida cautelar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, Magistrado de la Sala

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

La recurrente pretende la suspensión cautelar de la vigencia del Real Decreto en su conjunto o, subsidiariamente, de los artículos 1.1.c ), 2.2 , 3.2 , 5 y 8.1 a 10 del citado Real Decreto 954/2015 . A los efectos de la tutela cautelar del artículo 129.1 in fine de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) en relación con el artículo 130 de la LJCA se parte como regla general de que la vigencia del precepto impugnado se basa en la presunción de su legalidad y que satisface intereses generales. A partir de esa presunción y para dejar temporalmente sin efecto esa vigencia es preciso un juicio basado en una valoración circunstanciada: si de no accederse a la misma sería inútil el procedimiento. Esto exige un juicio ponderado, caso a caso, en el que podrá denegarse la medida cautelar si es que comporta una "perturbación grave" a los intereses generales o de tercero.

SEGUNDO

La tutela cautelar interesada por la recurrente se basa en la apariencia de buen derecho de su pretensión anulatoria, lo que le lleva a plantear en el Otrosí del escrito de recurso una verdadera demanda. Expone de esta forma las razones por las que considera que la disposición impugnada es nula de pleno derecho en su conjunto y, subsidiariamente, las razones por las que los concretos preceptos que impugna serían también nulo de pleno derecho. Pues bien, con tal planteamiento concluye que al concurrir el supuesto del artículo 62.2 de la LJCA procede el otorgamiento de la tutela cautelar.

TERCERO

Desde este fundamento se rechaza la pretensión cautelar pues las razones en que se basan la tutela cautelar invocada son impropias de la cognición de la misma ya que se basan en exclusiva en la ilegalidad del Real Decreto. En efecto, para que el criterio del fumus bonis iuris sea admisible su invocación debe hacerse con prudencia en el proceso contencioso- administrativo. Expresamente prevista en el proceso civil, en donde tiene su ámbito natural (cf. artículo 728.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ), en este orden jurisdiccional se parte de un presupuesto -acto, disposición - cuya legalidad se presume en cuanto ejercicio de una potestad llamada a satisfacer intereses generales. Esta es la razón por la que la cognición del juicio cautelar en este orden se centre ex lege en un equilibrio entre el aseguramiento de una hipotética sentencia favorable ( artículos 129.1 y 130.1 de la LJCA ) con la necesaria preservación de los intereses generales o de tercero que pudieran verse gravemente perturbados.

CUARTO

Desde este punto de partida la doctrina del fumus bonis iuris para lo que no habilita es para efectuar un juicio prematuro, es decir, por sistema y por regla general, un enjuiciamiento adelantado sobre la prosperabilidad de la demanda o su falta de fundamento. Es por esto por lo que la cognición de la tutela cautelar no puede adentrarse en cuestiones de fondo reservadas a la sentencia en la que ya se hace ese juicio plenario una vez recibido el expediente administrativo, oídas las partes en la demanda y contestación y, en su caso, practicadas pruebas y evacuado el trámite de conclusiones (cf. Auto de esta Sección de 27 de enero de 2016, recurso 4100/2015 ).

QUINTO

Fuera de lo expuesto y respecto de lo que se considera que son restricciones a la actuación profesional de los enfermeros, es el aspecto en el que la recurrente centra ya los conceptos integrables propios de la tutela cautelar, esto es, periculum in mora y la ponderación de intereses en conflicto. Pues bien, al respecto esta Sala ya ha conocido en anteriores recursos de tal cuestión en especial a propósito del artículo 3.2, denegando la medida cautelar (cf . Autos de 2 y dos de 24 de febrero, 2, 14 y 15 de marzo de 2016, dictados en los recursos 41, 148 y 161, 649, 642 y 3562/2016, respectivamente y entre otros).

SEXTO

La Sala ha entendido que el efecto derivado de la norma impugnada es que a partir del 24 de diciembre para indicar, usar y autorizar la dispensación de medicamentos sujetos a prescripción médica, los enfermeros acreditados dependen de que el correspondiente profesional prescriptor, es decir, el médico, odontólogo o un podólogo, « haya determinado previamente el diagnóstico, la prescripción y el protocolo o guía de práctica clínica y asistencial a seguir, validado conforme a lo establecido en el artículo 6 » (artículo 3.2).

SÉPTIMO

Esa remisión al artículo 6 lo es a unos protocolos y guías de práctica clínica y asistencial que elaborará la Comisión Permanente de Farmacia del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud. A tal efecto el apartado 2 del artículo 6 regula la composición de esa Comisión y en lo que ahora interesa en el apartado 4 se prevé que, una vez elaborados, serán validados por la Dirección General de Salud Pública, Calidad e Innovación del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad y publicados en el BOE "para su aplicación".

OCTAVO

El texto refundido de la Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, aprobado por el Real Decreto-legislativo 1/2015, de 24 de julio (en adelante, Ley de Garantías), desarrollado por el Real Decreto 954/2015, parte de que esos profesionales prescriptores son los únicos facultados para recetar medicamentos sujetos a prescripción médica, lo que no impide la dispensación por los enfermeros, si bien lo harán dentro del « marco de los principios de la atención integral de salud y para la continuidad asistencial, mediante la aplicación de protocolos y guías de práctica clínica y asistencial » ( artículo 79.1.3º de la Ley de Garantías ).

NOVENO

De esta manera ante la Sala se ha planteado si el artículo 3.2 altera la forma ordinaria de prestarse la asistencia sanitaria pues la exigencia de un diagnóstico o una prescripción previa por parte del personal prescriptor supondrá la pérdida de agilidad y eficacia; también se ha planteado si con el precepto impugnado devendrán inválidos los actuales protocolos o guías. Por otra parte la Sala ha excluido de consideración en sede de tutela cautelar aquellas cuestiones que puedan deducirse respecto del abanico de las atribuciones profesionales de los enfermeros pues en ese aspecto el mantenimiento de la vigencia del artículo 3.2 no hace perder al litigio su finalidad legítima.

DÉCIMO

Del artículo 3.2 se deduce que la dispensación de medicamentos por los enfermeros está sujeta a una triple sujeción - diagnostico, prescripción y sujeción a protocolos o guías - que, en principio se contempla como un todo. Así la forma de determinarse el previo diagnóstico y prescripción se determinará en esos protocolos o guías pues son documentos que deben recoger el "marco" ( cf. segundo inciso del artículo 3.2 ) que determinará cómo debe ser la actuación de los enfermeros en relación al poder de instrucción del médico (cf. artículo 79.1 de la Ley de Garantías ).

UNDÉCIMO

No cabe deducir que por mantener la vigencia del artículo 3.2 el pleito pierda su finalidad legítima pues de dictarse una sentencia estimatoria siempre sería ejecutable, sin dar lugar a situaciones consumadas. Y tampoco se causa perjuicios a terceros pues si los terceros son los pacientes, ese mismo alegato sirve para sostener lo contrario: se garantizaría una mejor asistencia al mediar la supervisión por el personal prescriptor que es, en definitiva, quien instruye el tratamiento y en este sentido y a los efectos de la contraposición de intereses tal y como exige el artículo 130 de la LJCA , hay que deducir que lo buscado por el Real Decreto es acentuar las garantías en el tratamiento de los pacientes.

DUODÉCIMO

Finalmente la Sala también ha rechazado como argumento válido que se alegue como daño derivado de la vigencia del precepto impugnado las consecuencias que trae en el funcionamiento de los servicios asistenciales y que tal circunstancia de hecho la pruebe o, al menos, la justifique, sobre la base de la reacción de partidos, sindicatos o de algunas Comunidades Autónomas frente al Real Decreto 954/2015. Que haya disconformidad con la norma no prueba en sede de tutela cautelar de unas circunstancias que se identifican con hipotéticas deficiencias en los servicios asistenciales.

En consecuencia

LA SALA ACUERDA:

denegar la medida cautelar interesada.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados D. Segundo Menendez Perez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Jesus Cudero Blas D. Angel Ramon Arozamena Laso D. Rafael Toledano Cantero

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