ATS 509/2016, 10 de Marzo de 2016

Por la Sección 15º de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia con fecha 29 de octubre de 2015, en autos con referencia de rollo de Sala nº 948/2015 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 3951/2014, en la que se condenaba a Eleuterio como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de robo de uso de vehículo de motor con medio peligroso, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de robo con violencia e intimidación cometido en domicilio y con empleo de medio peligroso, con la concurrencia de la agravante de disfraz, en concurso ideal medial con tres delitos de detención ilegal, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena, por cada uno de ellos, de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le absolvía de un delito de receptación y de dos delitos de lesiones.

Se condena al acusado al pago de siete décimas partes de todas las costas procesales, declarando de oficio el resto.

Como indemnización de los daños y perjuicios morales derivados de los hechos, el acusado indemnizará por las lesiones causadas, a Don Justino en la cantidad de 5.250 euros, a Don Segundo en la cantidad de 7.250 euros y a Doña Adela en la cantidad de 5.250 euros.

Y por los objetos robados, a Don Justino en 6.211,031 euros y a Don Segundo conjuntamente con Doña Adela , 16.996,11 euros.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Luis Gómez López Linares, en nombre y representación de Eleuterio , con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los delitos de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal ; y 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación del artículo 244.1 en relación con el artículo 242.1 , 2 y 3 del Código Penal , por falta de aplicación de un concurso medial del artículo 77 del Código Penal con un delito de detención ilegal del artículo 163 del Código Penal y otro de robo con violencia en las personas y el referido a la utilización ilegítima de vehículo a motor.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del mismo.

La parte recurrida, Don Justino , Don Segundo y Dona Adela , mediante su representación procesal Don Carmelo , se opusieron a la admisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Formula el primer motivo del recurso al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por de su derecho a la presunción de inocencia.

1. Sostiene la ausencia de prueba suficiente para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, analiza cada uno de los indicios y pruebas tenidos en cuenta por la Sala, dándoles una interpretación distinta. Así cuestiona el reconocimiento que efectúa una de las víctimas, entendiendo que el mismo carece de validez suficiente, se efectúa cuatro meses después del hecho; además destaca la imposibilidad de haber sido él quien, como afirma la víctima, le cogiera "a pulso" para introducirle en el vehículo, se trata de una situación incompatible con su cojera. Asimismo, refiere que los datos extraídos del posicionamiento de los teléfonos usados por él el día de los hechos y las horas que figuran en las cámaras de seguridad de acceso al domicilio asaltado son incompatibles, dado que empieza a irse del lugar del posicionamiento de la antena del lugar donde se perpetró el robo siete minutos antes de ser abandonada la citada urbanización por los asaltantes. Finalmente, cuestiona la relevancia de la declaración del testigo Geronimo .

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. En el supuesto de autos, ha quedado acreditado, de acuerdo con el contenido de los Hechos Probados, que el acusado, en compañía y de común acuerdo con otros dos individuos no identificados, sobre las 17.00 horas del día 17 de julio de 2014, cuando Justino se disponía a abrir la puerta del vehículo de su propiedad, que tenía estacionado en el garaje sito en la CALLE000 número NUM000 de Madrid, uno de los individuos le intentó tirar al suelo, a continuación recibió un golpe con un objeto metálico en la cabeza, que le hizo caer al suelo, le pegaron, le despojaron de todo lo que tenía en los bolsillos, le ataron de pies y manos, y dos de los individuos le arrastraron hasta la puerta trasera del vehículo, para intentar subirle al mismo; pero como no podían, llamaron al tercero, el acusado, que fue el que le subió al coche. Justino vio la cara al recurrente en tal momento. Le metieron tumbado en la parte trasera del coche y le llevaron hasta el domicilio de sus padres, sito en Pozuelo de Alarcón. Sobre las 18.30 horas, llegaron al domicilio referido, llamaron al timbre, y mientras uno de ellos apuntaba a Justino con una pistola en la nuca, los otros dos, al abrirse la puerta, comenzaron a golpear al padre de éste - Segundo -, introduciendo a ambos en el domicilio, en el que estaba Adela .

Mientras uno de los individuos se dirigió a ésta y le pegó un golpe muy fuerte en la cabeza con una pistola, que le hizo caer en el suelo semiinconsciente, aprovechó para quitarle el reloj y dejarla atada de pies y manos. Los otros dos individuos amordazaron y ataron a Justino y a Segundo , exigiéndoles la entrega del dinero, mientras les golpeaban. Tras abrir la caja fuerte y adueñarse del dinero y los efectos que de valor había la misma, Segundo manifestó: "les voy a decir una cosa, es una urbanización privada, se está grabando todo". Al decir eso, una de las personas subió arriba diciendo: "¡fuera!, ¡fuera!"; en pocos momentos las tres personas salieron corriendo y huyeron, dejando a las tres víctimas, encerradas, heridas y maniatadas en diferentes habitaciones de la vivienda, hasta que finalmente consiguieron soltarse y llamar a los miembros de la seguridad de la urbanización, que a su vez avisaron a los efectivos policiales sobre las 19:20 horas.

Las víctimas, como consecuencia de los hechos sufrieron varias lesiones que precisaron para la curación de las mismas además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico posterior.

El Tribunal de instancia obtiene la conclusión de la participación del recurrente en un delito de robo de uso de vehículo de motor con medio peligroso y un delito de robo con violencia en casa habitada con empleo de medio peligroso, con la concurrencia de la agravante de disfraz, en concurso ideal medial con tres delitos de detención, de los siguientes elementos:

i) La víctima, Justino , describió en el plenario los hechos sucedidos en el garaje. Detallando que cuando iba a introducir la llave en la puerta de su vehículo, un individuo le cogió por detrás con el brazo intentando ahogarle, a continuación recibió un golpe con un objeto metálico en la cabeza, cayó al suelo, fue cuando se tiraron varias personas encima, hubo una paliza, le arrastraron a la parte de atrás del coche, le despojaron de todo lo que tenía en los bolsillos, le ataron de pies y manos, le llevaron hasta la puerta trasera del vehículo, para intentar subirle. Como no podían, llamaron a otro, y fue el acusado quien le subió al vehículo; detalla que al girar la cara le vio el rostro. En la comisaría, en varias ocasiones le enseñan muchísimas fotos, también fueron a las oficinas, en donde reconoció la foto del acusado en una tablet. Iban pasando fotos de muchos individuos, reconoció a uno. Luego le dieron un taco de hojas para que reconociera y firmara la del individuo reconocido. Ratificándose en el plenario, con plena seguridad, en la identificación del acusado que efectuó en el reconocimiento fotográfico (folio 342). Asimismo, ratificó el reconocimiento en rueda (folio 459). Reseñó que las tres personas que le cogieron en el garaje fueron las mismas que le llevaron al domicilio posteriormente. Cuando llegaron a la vivienda dieron una paliza a su padre, que intentó defenderse con un rastrillo, y los separaron en habitaciones distintas. Exigían dinero, la caja fuerte. Su padre abrió la caja, pedían más, en un momento dado su padre dijo que se estaba grabando todo, se empezaron a poner nerviosos y se fueron.

Por su parte, el testigo Segundo declaró en el acto del juicio que los asaltantes, tras intentar defenderse con un palo, le golpearon, le tiran al suelo, le propinan una paliza y le inmovilizan y amordazan. Le pegaron con la pistola en la cabeza, le abrieron la cabeza, le pegaba uno mientras otro le sujetaba, cuando ya le tenían en el suelo le pidieron la llave de la caja; como no les abría, él la abrió. En un momento dijo: "le voy a decir una cosa, que están grabando todo", añadió que era una urbanización privada y se estaba grabando. Fue decir eso y esa persona reaccionó, subió, y dijo: "vámonos".

Adela añadió en el acto del juicio que el hecho fue sobre las seis y media; llamaron al timbre repetidamente, vio a dos personas agachadas, pensó que eran niños, y una mano, con un guante negro, que llamaba al timbre. Avisó a su marido pero se interpuso un hombre totalmente tapado. Quiso destaparle y entonces le dio un pistoletazo en la cabeza, un golpe muy fuerte. Se cayó en el pasillo, se dio cuenta de que le estaba quitando el reloj de la muñeca, esa persona se sentó encima de ella, la maniató. Luego oyó que esa persona subía y bajaba. También oyó los gritos de dolor de su marido; de repente escuchó: "salida, salida", carreras y se fueron. La ataron con cordones, se los pudo quitar y fue a llamar a seguridad.

ii) Declaración en el acto del juicio de los Policías Locales NUM001 y NUM002 , quienes manifestaron que, estando de servicio, se les ordenó acudir a un domicilio donde se había producido un robo con fuerza y las víctimas necesitan asistencia sanitaria. Llegan junto con ambulancia del servicio municipal de asistencia sanitaria. Observaron a las tres víctimas en un estado nervioso y con diversas lesiones; allí recogieron las primeras manifestaciones que efectuaron, que coinciden en lo sustancial con lo relatado en los hechos probados. Fueron atendidos médicamente y posteriormente trasladados al Hospital Quirón.

A su vez, el agente con número profesional NUM003 manifestó que fue comisionada para acudir al domicilio en que se había cometido un robo con violencia e intimidación. Las víctimas le dijeron que eran tres varones vestidos de negro y tapados, eran sudamericanos, vestían ropas oscuras, gorras, gafas, bragas y guantes.

iii) Testifical prestada por el P.N. con número profesional NUM004 , quien afirmó que se inició una línea de investigación en base en tres teléfonos sustraídos a las víctimas por parte de los autores de los hechos. Solicitaron judicialmente la intervención telefónica.

De la misma se constató que uno era utilizado exclusivamente para el uso de whassap y su posición no dio resultado positivo; otro resultó no tener relación alguna con los hechos. En el tercero se introdujo una tarjeta SIM con un número de abonado titularidad de Yudelka, quien dijo que el teléfono lo tenía su hijo (testificando en el juicio en este sentido). Éste manifestó a los agentes -extremo que también fue ratificado por el testigo en el acto del juicio- que se lo había dado Geronimo . Éste, a su vez, dijo al agente que el teléfono se lo había entregado el acusado como pago de una deuda y que le había dicho que el teléfono lo tenía de un trabajo que había hecho con su gente y que había participado en él. Se hizo reconocimiento fotográfico, positivo, del acusado.

A través del teléfono que se utilizaba exclusivamente para enviar mensajes de whassaps se localizó otro que sí utilizaba el acusado. Pidieron las intervenciones judiciales de los dos teléfonos que usaba éste. Efectuaron un estudio cronológico de las llamadas y posicionamientos, luego un cronograma. Al acusado se le posiciona en la calle Ramón de la Cruz, posteriormente en la calle Ayala 20, con posterioridad en varias localizaciones en Pozuelo, cerca del Paseo de la Chopera y posteriormente se empieza a alejar hasta que llega a su domicilio otra vez.

A las objeciones efectuadas por la defensa respecto a la no coincidencia exacta del momento en el que el posicionamiento de uno de sus móviles se aleja del lugar de los hechos y las horas recogidas en la cámara de seguridad, especificó el agente que las cámaras de seguridad registraron cuándo había entrado y cuándo había salido de la casa, aunque no tiene que coincidir exactamente con el horario de inicio y fin real (depende de la exactitud de horario de dichas cámaras). Las cámaras marcaban la entrada a las 18:38 y la salida sobre las 19:17. Asimismo manifestó que los puntos de localización se corresponden con el lugar en el que se encuentra la antena (no donde específicamente se encuentra el individuo que recibe o emite la llamada telefónica). Añadiendo que los teléfonos se posicionan el día de los hechos en los dos sitios donde ocurren los mismos, en Pozuelo y la calle Ayala. Del análisis de datos de Vodafone -llamadas, conexiones al servicio "airtelwap" y datos de GPRS- se puede concluir que el acusado se encuentra en las inmediaciones del lugar donde ocurre el ilícito, y lo abandona cuando cesa el mismo.

A su vez, el análisis de datos de Lycamobile en relación con otro número de abonado empleado por el acusado, acredita que estuvo en la zona del domicilio donde se produjo el robo, que también se encontraba en las inmediaciones de la zona donde la víctima tiene el despacho de su empresa, calle Narváez, y también se encontraba en la zona donde asaltaron a la víctima y la introdujeron en el interior del vehículo de su propiedad, calle Ayala; desde este lugar la víctima fue trasladada al domicilio de sus padres, donde como se ha mencionado antes, se posicionan los dos terminales telefónicos de los que ha estado haciendo uso el acusado.

iv) Geronimo , en el plenario, ratificó que dicho teléfono móvil se lo dio el acusado por un precio simbólico. El acusado después le manifestó que procedía de un trabajo, ratificando lo que declaró a la policía y el reconocimiento fotográfico que efectuó del acusado (folio 212). Cuando se enteró que la policía había identificado el teléfono, se puso en contacto con el acusado, que le manifestó verbalmente que procedía de un "trabajo" en el que había participado.

Finalmente la Sala analizada de forma detallada la prueba de descargo presentada por el acusado, y considera que la misma no desvirtúa la conclusión alcanzada. El acusado justificó que se encontrara por la calle Velázquez al estar buscando un piso para mudarse, la inmobiliaria estaba en la calle Velázquez, salió del metro y se perdió por la zona buscando la dirección, afirmando no recordar haber pasado por la calle Ramón de la Cruz ni por la calle Ayala; asimismo, negó haber estado donde se produjo el asalto a la vivienda, pero reconoció haber paseado por Pozuelo y por el Camino de Alarcón a Pozuelo con su compañera sentimental; quien en el acto del juicio corroboró dicha declaración; si bien la Sala descarta dar credibilidad a la misma por carecer de lógica que una persona que trabaja como interna, teniendo encomendado el cuidado de los menores, descanse cuando los niños salen del colegio y sea su jefa, y madre de los menores, quien se tiene que encargar de recogerlos y atenderlos hasta que vuelve de su descanso a las siete de la tarde.

Asimismo, el acusado niega que él pudiera haber sido uno de los autores del asalto a la vivienda, por cuanto tiene una cojera tal que la persona que le ha reconocido tuvo que percatarse de dicho extremo, si bien, la Sala alega que la cojera apenas es perceptible, de hecho el Tribunal no la percibió; además tal y como manifestó el Médico Forense en el acto del juicio es muy leve, no le impide correr y en la fecha de los hechos estaba compensada mediante plantillas correctoras.

Partiendo de dichas premisas: el posicionamiento de los móviles utilizados por el recurrente en el lugar de los hechos, el reconocimiento efectuado de él por una de las víctimas, la declaración del testigo Geronimo -a quien el acusado reconoció que el teléfono que le había dado provenía de un "trabajo" en el que había participado-, y los informes médicos, en los que se acreditan las lesiones sufridas por las víctimas, todo ello permite concluir la participación del recurrente en los hechos por los que ha sido condenado. Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.

En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 163 del Código Penal , respecto a Segundo y Adela .

1. Considera indebidamente aplicados dos delitos de detención ilegal, ya que la detención de Segundo y Adela obedecía única y exclusivamente a la finalidad del robo.

2. El cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Labor que ha de partir, no obstante, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que inicialmente le es propia ( STS de 31 de marzo de 2014; número de recurso 1633/2013 ).

3. El tipo descrito en el art. 163 CP es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) el elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente, como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un físico "encierro". Y que esa privación de libertad sea ilegal; 2) el tipo subjetivo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia. Requiere, pues, que se elimine la capacidad del individuo para hacer efectiva su decisión acerca del lugar donde desea permanecer o adonde desea dirigirse.

   La jurisprudencia de esta Sala puntualiza que para que quede absorbido (concurso de normas: art. 8.3 C.P .) el delito de detención ilegal en otros ilícitos, como por ejemplo el robo violento, se ha de partir de un elemento sustancial: que tal privación de libertad se haya extendido durante un periodo de tiempo mínimamente relevante, lo que excluye el delito en caso de privaciones de libertad instantáneas o fugaces, o bien en aquellas otras que han de considerarse absorbidas por la comisión simultánea de otro delito, como ocurre en los robos violentos o en las agresiones sexuales. Fuera de ello, el delito se consuma en el instante mismo en que se priva a otro de la libertad ambulatoria por cualquiera de los verbos nucleares «encerrar» o «detener», sin que requiera un determinado lapso temporal ni un especial elemento subjetivo de desprecio a la víctima distinta de la que supone el dolo como expresión del conocimiento y voluntad de privar a otra persona de dicha libertad ambulatoria ( STS 856/2007, de 25 de octubre ).

4. Conforme al relato de hechos probados, es imposible, como lo estimó el Tribunal de instancia, que la privación de libertad deambulatoria de las víctimas se consuma por el delito de robo. Para que así fuese, sería preciso que aquélla se hubiese limitado al tiempo estrictamente necesario para llevar a cabo el desvalijamiento de las pertenencias de la víctima. En el relato fáctico, se expresa cómo, tras hacerse con los efectos personales y la caja de caudales existente en la vivienda, ante el anuncio de una de las víctimas de que los hechos se estaban grabando, abandonaron la vivienda, dejando a las víctimas encerradas, heridas y maniatadas en diferentes habitaciones de la vivienda, hasta que consiguieron soltarse y llamar a los miembros de seguridad de la urbanización. En definitiva, la detención de Segundo y Adela se prolongó durante un periodo de tiempo superior al estrictamente necesario para llevar a cabo el apoderamiento. De hecho, se prolonga después de su consumación.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación del artículo 244.1 en relación con el artículo 242.1 , 2 y 3 del Código Penal , por falta de aplicación de un concurso medial del artículo 77 del Código Penal con un delito de detención ilegal del artículo 163 del Código Penal y otro de robo con violencia en las personas y el referido a la utilización ilegítima de vehículo a motor.

1. Considera el recurrente que el delito de utilización ilegítima de vehículos a motor no tiene más finalidad que facilitar la comisión del robo y posterior huida del lugar; de lo que se desprende la existencia de un concurso ideal entre el robo, la utilización ilegítima del vehículo a otro y la detención ilegal del artículo 77 del Código Penal .

2. La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución (entre otras, SSTS nº 264/2.003, de 25 de febrero ó STS de 7 de julio de 2011 )

3. En el presente caso no se advierte la naturaleza instrumental de la sustracción del vehículo. No puede considerarse que la sustracción del vehículo de la víctima se considere medio necesario para conseguir el fin constituido por el robo violento en casa habitada. La planificación por el acusado de la sustracción del coche de una de las víctimas no convierte dicho delito en medio necesario para la comisión del delito de robo con violencia a los efectos del artículo 77 del Código Penal . La concurrencia del concurso medial se aprecia, cuando conforme al artículo 77 del Código Penal , un delito es medio necesario para la comisión de otro, descartándolo cuando la concurrencia es mera contingencia dependiente de la voluntad del autor ( STS 174/2007 ).

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: