Auto nº 497/2016 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 10 de Marzo de 2016

Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Fecha de Resolución:10 de Marzo de 2016
Número de Resolución:497/2016
Número de Recurso:10798/2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES. ESCUCHAS TELEFÓNICAS. Aunque estén documentadas, no son sino conversaciones personales mantenidas por los intervinientes en los hechos, cuya veracidad debe medirse por el Tribunal de instancia en función de la restante prueba practicada y que, obviamente, no condicionan su apreciación ni acreditan su incorrecta valoración. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil dieciséis.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Cuarta), se ha dictado sentencia de 1 de julio de 2015, en los autos del Rollo de Sala 18/15 , dimanante del procedimiento abreviado 362/13, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de O Porriño, por la que se condena a Lázaro , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1º. del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión con la accesoria legal correspondiente, y multa de 68.853,36 euros, así como al pago de un tercio de las costas procesales.

SEGUNDO

Contra la mencionada sentencia, Lázaro , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Eugenia de Francisco Ferreras, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración de los artículos 18.3 º y 24 de la Constitución ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Francisco Monterde Ferrer.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración de los artículos 18.3 º y 24 de la Constitución .

  1. Impetra la nulidad de las intervenciones telefónicas, que se extiende al resto de la prueba practicada, por conexión de antijuridicidad. Argumenta que los autos se derivan de información obtenida en la apertura de las diligencias previas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de O Porriño número 403/2012, de la que la unidad policial no aportó ningún dato que asigne la titularidad de los teléfonos a las personas que en el oficio se mencionan como integrantes de la banda organizada; que las resoluciones del Juez de Instrucción se dictan repitiendo de manera idéntica los textos, la síntaxis y adolecen, por ello, de evidente defecto de falta de motivación; y que no se han cumplido las exigencias legales para avalar la decisión que motiva el auto de 6 de marzo de 2013, pues se dicta sin que se haya accedido a la transcripción completa ni testimoniada ni al soporte documental de las transcripciones que sustentan la solicitud.

  2. Los requisitos que según doctrina de esta Sala han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas son: 1') La exclusividad jurisdiccional en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. 2') La finalidad exclusivamente investigadora, en su caso, probatoria, de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo. 3') La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo. 4') La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida. 5') La limitación temporal de la interceptación de las comunicaciones telefónicas. La Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (artículo 579.3 .º) períodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal. 6') La especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos. 7') La medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales. 8') La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia, así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente. 9') La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste. 10') Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte. 11') La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención ( STS 9/2010, de 22 de enero ).

  3. Del examen de las actuaciones, se desprende que, con fecha 20 de marzo de 2012, la Policía Judiciaria portuguesa informa al Equipo contra el Crimen Organizado de Galicia de las investigaciones que se están realizando sobre una supuesta organización criminal que se dedica a la elaboración de sustancias estupefacientes, y cuyos integrantes residían tanto en España como en Portugal. En la información que suministra la Policía lusa se concretan ciertas identidades y se apuntan ciertos teléfonos que están siendo utilizados por los investigados. Confeccionado el oportuno atestado, la unidad policial española lo trasladó al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de O Porriño, que dictó auto de incoación de diligencias previas con el número 403/2012 y, en cuyo seno, el 11 de abril de 2012 , autorizó la solicitud policial de intervención telefónica cursada por la Unidad policial. Este auto se fundamenta extensamente en la información suministrada por la Policía, a partir de la suminstrada a su vez por la Policía portuguesa y por las investigaciones y pesquisas practicadas por el Equipo, con expresión de los datos puestos de relieve. En las sucesivas investigaciones, la unidad solicita la ampliación de las intervenciones a otras personas, presuntamente integrantes de lo que, claramente, se perfila como una organización dedicada con notables medios a la introducción y distribución de droga a gran escala.

Las investigaciones, que se prolongan en el tiempo y que van desvelando las conexiones, ponen de relieve, en determinado momento, las conversaciones que se cruzan entre uno de los investigados, en concreto, Ricardo , alias " Chato ", y otra persona, cuya denominación es " Verbenas ". De ambos se identifica el terminal IMEI o el número de PIN que utiliza. La Unidad policial acompaña las transcripciones de las conversaciones (folios 4800 y siguientes, 4819 y 4820, 4826, 5077, 5078, 5095 y 5096, 5107, 5108 y 5109, 5114, 5137 y 5138 y 5261), de las que se desprende motivadamente la existencia de fuertes sospechas de la realización de un porte de heroína enviada por " Verbenas " y recepcionada por Ricardo . De este hecho concreto, se acuerda abrir pieza separada. Con fecha 15 de febrero de 2013, el Equipo cursa solicitud de intervención telefónica del terminal cuyo PIN se corresponde con el de la persona que se identifica como " Verbenas ", y del que, en principio, sólo se conoce que es una persona de un país del Este de Europa. Con fecha 4 de marzo de 2013, la Unidad policial amplia la información, identificando a " Verbenas " como al recurrente Lázaro . Consecuente con esas escuchas, es la detención el 3 de marzo de Blas , al que se le intervienen cuatro paquetes prensados y embalados que resultaron contener 1.988,60 gramos de heroína, con riqueza del 43,74%. Este hecho determinó la segregación de una pieza distinta en cuyo marco se procedió a la detención del recurrente.

Este hecho, junto con las transcripciones de las conversaciones, ponen de relieve un fundamento fáctico suficiente para justificar las injerencias en el derecho al secreto de las comunicaciones del recurrente.

De cuanto se ha transcrito, se desprende que las escuchas practicadas no son en absoluto inmotivadas, sino que se apoyan en la información oportunamente suministrada por la Unidad policial, que desvelan, como se ha dicho, la existencia de una trama delictiva, organizada y con extensas ramificaciones, cuyo conocimiento y enjuiciamiento, a la fecha de dictarse la sentencia que ahora se impugna, estaba pendiente de resolverse ante la Audiencia Nacional. En todo caso, en el presente procedimiento, es patente que el auto de intervención está más que justificado en las previas intervenciones, que culminan en la detención de quien en aquéllas se presenta como el "primo" del recurrente, Blas , y cuya interceptación con los paquetes de heroína se corresponde con el tenor de esas conversaciones.

De todo ello, resulta la correcta adopción de la medida de intervención, que resultó proporcional a la gravedad de los hechos denunciados y que se adoptó en el seno de una investigación judicial por órgano judicial competente.

Por todo lo anterior, se acuerda la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

  1. Señala como documentos acreditativos del error, el folio 534 de las actuaciones, en el que obra diligencia de exposición de hechos del día 27 de febrero de 2013, que reseña que se establece comunicación entre Ricardo , alias " Chato " y el recurrente, del que se extracta lo siguiente. "...ayer me dejaron un poco preocupado tus amigos", "que tenga cuidado a ver si van a tener cola allá en su ciudad." Estima que esta conversación, en la que Ricardo dice a su interlocutor "tus amigos", sólo puede significar que éste último no es uno de ellos, y por lo tanto, es un tercero distinto de los participantes en el viaje, entre los que figuraba el recurrente. Impugna también la utilización del término "primo" entre los interlocutores (referido al parentesco entre el recurrente y Blas ), para atribuirle la autoría de las conversaciones a Lázaro . Aduce, a este respecto, que los propios informes policiales emplean la palabra para referirse a un tercero sin expresar familiariedad alguna.

  2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

  3. El motivo incurre en causa de inadmisión. Es patente que los fragmentos de la conversación, que se señalan por la parte recurrente, no tienen la consideración de documento a los efectos del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Aunque estén documentadas, no son sino conversaciones personales mantenidas por los intervinientes en los hechos, cuya veracidad debe medirse por el Tribunal de instancia en función de la restante prueba practicada y que, obviamente, no condicionan su apreciación ni acreditan su incorrecta valoración. A mayor abundamiento, los razonamientos de la parte recurrente se asientan en una interpretación propia de esos fragmentos. Esto es, dándoles a efectos dialécticos, carácter documental, les faltaría la nota de literosuficiencia: la demostración evidente de un error, sin necesidad de recurrir a elucubraciones o interpretaciones adicionales.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Considera que no existe prueba de cargo alguna obtenida con las mínimas garantías. Estima que la valoración que realizó el Tribunal de instancia es errónea y no es razonable. Aduce, en tal sentido, que las conversaciones telefónicas recogidas en la sentencia no son en modo alguno concluyentes, y que partían del error de confundirle con Blas . Añade que aportó una prueba más a favor de su exculpación y es, en concreto, la declaración de Blas , afirmando que el recurrente nunca fue usuario del aparato móvil con pin NUM000 , sometido a vigilancia. Finalmente, alega que no se le ha incautado nunca cantidad alguna de droga ni objetos vinculados al tráfico, ni siquiera cantidades de dinero efectivo que pudiesen hacer pensar en la ilicitud de su procedencia.

  2. Esta Sala ha recordado, en numerosas ocasiones, que el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 )

  3. En síntesís, los hechos declarados probados narran que el recurrente concertó con Ricardo la entrega de una cantidad de heroína para su distribución a terceros. Lázaro envió a Blas a verificar la entrega, siendo detenido por agentes de la Guardia Civil antes de que procediera a ello. Se incautaron cuatro paquetes, que contenían 1.988,60 gramos de heroína con riqueza del 43,74%.

Para dictar sentencia condenatoria en contra del recurrente, el Tribunal se basó, especialmente, en el dato incontrovertido de la interceptación del acusado Blas en la Estación de Autobuses de Vigo, cuando portaba consigo una bolsa, en cuyo interior se encontraban los cuatro paquetes cubiertos de papel de aluminio con sucesivas capas de aislantes y con una sustancia, que, debidamente analizada, resultó contener 1.988,60 gramos de heroína, con la riqueza expresada anteriormente. Blas reconoció que la droga tenía que entregársela a Ricardo . También éste reconoció que era el destinatario de la droga intervenida.

El Tribunal estimó que ese paquete fue remitido por el recurrente Lázaro , utilizando como correo a Blas para entregársela a Ricardo , en virtud del acuerdo al que habían llegado.

EL Tribunal de instancia se basaba en los siguientes elementos de convicción: en primer lugar, las conversaciones mantenidas entre Lázaro y Ricardo , identificados por los alias de " Verbenas ", el primero, y de " Chato ", el segundo. Estas conversaciones, que se introdujeron en la vista oral a petición del Ministerio Fiscal, ponían de manifiesto, con lenguaje velado, las negociaciones entre las dos personas, tanto en lo referente a la cantidad como a su posible precio. En ellas, Lázaro cita la presencia de su primo en su lugar de residencia. A pesar de que los interlocutores utilizan un lenguaje críptico, las conversaciones no guardan congruencia interna y culminan cuando, tras llegar a un acuerdo, Lázaro le especifica el día y el lugar en que Blas (su primo) llevará los paquetes, lo que propició su interceptación y detención. A ello, se unen precisamente también las conversaciones telefónicas en las que Lázaro y Ricardo mantienen contacto, y se pone de manifiesto la preocupación que les asalta cuando pasa el tiempo y Blas no aparece, en el lugar y hora pactado, hasta que " Verbenas ", o sea, Lázaro , le comunica que aquél ha tenido un accidente.

Tanto Ricardo como Blas exculparon a Lázaro , que negó contundentemente haber participado en el envío de la sustancia. Aquéllos señalaron a un tal " Orejas ", como la persona que había enviado a Blas a entregar la droga. Tampoco reconoció Lázaro su participación en aquellas conversaciones, manifestando que, aunque era verdad que conocía a Blas , el teléfono Blackberry no era suyo, que no lo sabía utilizar y que él usaba para hablar con Ricardo un Nokia. Así lo refrendaba el primo de Lázaro , Blas , quien sostenía que era el único usuario del teléfono Blackberry, aunque era extremo probado así mismo que ambos vivían en Barcelona en el mismo domicilio. El recurrente admitió que Blas y él eran primos, aunque también se refería a otros como "primos".

Sin embargo, las conversaciones intervenidas, y cuya licitud se estableció anteriormente, dejaban claramente concluir que la persona que se compromete a conseguir una cantidad determinada de heroína a Blas para que se la haga llegar a Ricardo era el recurrente. Estas conversaciones ponen de relieve la preparación de ese porte, la gestación del envío así como el viaje previo que realiza Lázaro a la zona de Pontearéas, donde se encuentra con Ricardo , y de cuya realización informó el agente que participó en el seguimiento, el 26 de febrero de 2013; y las labores de vigilancia, que realiza y de las que existía un amplio reportaje fotográfico, en el que el mismo recurrente se reconoció. Además, las conversaciones que se producen los días 28 de febrero y 1 de marzo son especialmente significativas, porque en las primeras se negocia en torno al precio (supuestamente de un vehículo del que no se da dato alguno) y las segundas porque, en ellas, Lázaro da detalles de la hora de llegada de Blas y del lugar donde tenía que esperarle.

De todo lo anterior, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.