Auto nº 500/2016 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 10 de Marzo de 2016

Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Fecha de Resolución:10 de Marzo de 2016
Número de Resolución:500/2016
Número de Recurso:1638/2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESTAFA. FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL. El control en casación se limita a comprobar si la traducción de la gravedad de los hechos en sumas de dinero no es arbitraria. El Ministerio Fiscal y la acusación particular, solicitaron la cantidad de 66.500 euros en concepto de responsabilidad civil, que corresponde al importe total defraudado. No fue objeto de debate en el acto de juicio la desproporción de esta cuantía y la cantidad se considera adecuada al perjuicio causado, sin resultar arbitraria ni desproporcionada. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil dieciséis.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Cuarta), en el Rollo de Sala nº 88/2014 , dimanante del Procedimiento Abreviado 230/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 14 de Sevilla, se dictó sentencia con fecha 19 de junio de 2015 , con el fallo siguiente:

"Absolvemos libremente del delito de estafa de que venían acusados Marisol , Mariano , Rafael y Serafina , declarando de oficio cuatro novenas partes de las costas.

Condenamos a Jose Francisco , como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con otro delito también continuado de estafa agravada por la cuantía total defraudada, a las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE DIEZ MESES a razón de seis euros de cuota diaria (con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas), e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole así mismo al pago de dos novenas partes de las costas, que incluirá las de la acusación particular, y a que indemnice a OPERIBÉRICA S.A. en la cantidad de sesenta y seis mil quinientos euros (66.500 euros), que devengará los intereses prevenidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Condenamos a Pedro Jesús , como autor penalmente responsable de un delito de estafa, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole así mismo al pago de una novena parte de las costas, que incluirá las de la acusación particular, y a que indemnice (solidariamente con Baltasar y Pedro Jesús , en este segundo caso hasta su límite) a OPERIBÉRICA S.A. en la cantidad de CINCO MIL euros (5.000 euros), que devengará los intereses prevenidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Condenamos a Pedro Jesús , como autor penalmente responsable de un delito de estafa, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole así mismo al pago de una novena parte de las costas, que incluirá las de la acusación particular, y a que indemnice (solidariamente con Baltasar y Pedro Jesús ) a OPERIBÉRICA S.A. en la cantidad de DOS MIL euros (2.000 euros), que devengará los intereses prevenidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Condenamos a Eliseo , como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole así mismo al pago de una novena parte de las costas, que incluirá las de la acusación particular, y a que indemnice (solidariamente con Baltasar ) a OPERIBÉRICA S.A. en la cantidad de DIEZ MIL euros (10.000 euros), que devengará los intereses prevenidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpusieron tres recursos de casación: uno por Baltasar , a través de la Procuradora de los Tribunales Dña Silvia Hernández-Gil Gómez, articulado en los tres motivos siguientes: quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de ley; otro recurso se interpuso por Eliseo , a través de la Procuradora de los Tribunales Dña Ana De La Corte Macías, articulado en un motivo, por infracción de ley; el tercer recurso de casación se interpuso por Jose Francisco , a través de la Procuradora de los Tribunales Dña Olaga Romojaro Caado, articulado en un motivo, por error en la valoración de la prueba.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos, el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Consta como parte recurrida, sin expresa impugnaciòn del recurso, la entidad Operiberica S.A., a través del Procurador de los Tribunales José Luis Pinto-Marabotto Ruiz.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

RECURSO INTERPUESTO POR Baltasar

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECRIM .

  1. Según el recurrente, se le ha generado indefensión ante la denegación de la prueba testifical de Estefanía , que era la persona que acompañaba a algunos de los coacusados o testigos al cobro de los cheques de la entidad Operibérica S.A.

  2. Cuando el Tribunal rechace diligencias de prueba que no considere pertinentes o deniegue la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Desde el punto de vista material, los requisitos son los siguientes: a) la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; b) ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; c) ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y d) ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

    Y desde el punto de vista formal: a) las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso; b) ante la resolución del Tribunal, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta; c) si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta.

  3. En el caso de autos, la prueba testifical de Estefanía , ya fue denegada por auto de 19 de noviembre de 2014, como prueba anticipada y también cuando fue solicitada al inicio de sesiones del acto de juicio.

    En ningún momento el recurrente aporta los datos necesarios para permitir la citación de la testigo, como es el segundo apellido y su domicilio, vulnerando con ello, lo dispuesto en el art. 656 de la LECRIM .

    Pero independientemente de la falta de concreción de datos para poder ser citada, su testimonio no se considera relevante para la Sala de instancia. Existe prueba suficiente de la participación del recurrente en los hechos, independientemente de lo que testificara Estefanía , de quien el recurrente alega que era la secretaria de Maximino , aunque este dato no ha quedado del todo acreditado. Tal y como expone la Sala de instancia en el Fundamento de Derecho de la Sentencia recurrida, Estefanía fue la que acompañó a algunos de los coacusados o testigos a cobrar los cheques de Operibérica y recibió de éstos el importe, descartando que actuara en beneficio propio (lo que afirma este recurrente). Pero ello no afecta a los hechos declarados probados ni excluye (si acaso, podría confirmar) la participación del recurrente Baltasar en los mismos, que reconoció su estrecha relación con Maximino (fallecido), hasta el punto de que algunos testigos declararon de que eran socios.

    Por tanto la eventual declaración de esa supuesta secretaria del Sr. Maximino , Estefanía , sólo podría esclarecer la existencia de posibles autores o cooperadores de los hechos, pero nunca a excluir la responsabilidad de Baltasar .

    El motivo se debe inadmitir de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho de defensa.

  1. Según el recurrente, se le ha causado indefensión al no suspender la vista para que su letrado pudiera instruirse de la causa, ya que es voluminosa y no tuvo tiempo suficiente de estudiarla para ejercer una defensa adecuada.

  2. En la STC 162/1999 , recogiendo la doctrina elaborada por el TEDH en la interpretación del art. 6º.3.c) CEDH , se dice que el derecho de defensa garantiza tres derechos al acusado: a defenderse por sí mismo, a defenderse mediante asistencia letrada de su elección y, en determinadas condiciones, a recibir asistencia letrada gratuita, sin que la opción en favor de una de esas tres posible formas de defensa implique la renuncia o la imposibilidad de ejercer alguna de las otras, siempre que sea necesario, para dar realidad efectiva en cada caso a la defensa en un juicio penal ( STC 37/1988 , fundamento jurídico 6º). La confianza que al asistido le inspiren las condiciones profesionales y humanas de su Letrado ocupa un lugar destacado en el ejercicio del derecho de asistencia letrada cuando se trata de la defensa de un acusado en un proceso penal, por ello hemos reconocido que la libre designación de éste viene integrada en el ámbito protector de éste ( STC 196/1987 , fundamento jurídico 5º). Pero la necesidad de contar con la confianza del acusado no permite a éste disponer a su antojo el desarrollo del proceso ni elegir, sin restricción alguna, cuándo se retira o se mantiene la misma, pues hemos dicho también reiteradamente, desde la STC 47/1987 , que el ejercicio del derecho de asistencia letrada entra en ocasiones en tensión o conflicto con los intereses protegidos por el derecho fundamental que el art. 24.2 C.E . reconoce en relación con el proceso sin dilaciones indebidas. De esta forma, es posible imponer limitaciones en el ejercicio de la posibilidad de designar Letrado de libre elección en protección de otros intereses constitucionalmente relevantes, siempre y cuando dichas limitaciones no produzcan una real y efectiva vulneración del derecho de asistencia letrada, de manera que queden a salvo los intereses jurídicamente protegibles que dan vida al derecho ( SSTC 11/1981 , 37/1987 y 196/1987 ) ( STS de 19 de noviembre de 2003 ).

  3. En el caso que nos ocupa, consta que el letrado del recurrente dispuso de una semana completa para el estudio de las actuaciones. Dicho periodo de tiempo no supone indefensión alguna, ya que cualquier diligencia de prueba no propuesta pudo solicitarse al inicio del acto de juicio, como cuestión previa (como así se hizo). El hecho de haber nombrado un letrado de oficio antes del inicio de la vista, y que se considere necesario el estudio de las actuaciones no supone por sí solo una vulneración del derecho de defensa, si ello no se acompaña de una indefensión concreta real y efectiva.

Como hemos dicho en la STS 277/2015 de 3 de junio , es necesario una indefensión concreta y real para otorgar a un posible defecto procesal la virtualidad para anular el pronunciamiento de fondo.

En consecuencia, no se ha causado indefensión alguna y el letrado de la defensa tuvo tiempo suficiente para instuirse de la causa.

El motivo se debe inadmitir de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

  1. Según el recurrente, no existe prueba que acredite que elaboro, por sí mismo o por tercera persona, los contratos con la entidad Operibérica S.A. sobre la instalación de máquinas tragaperras, que posteriormente resultaron ser ficticios. Además considera responsable a la entidad citada por no haber revisado detalladamente los contratos. Pese a interponer el motivo por error en la apreciación de la prueba, en realidad se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    En segundo lugar, considera desproporcionada la cantidad que le ha sido impuesta en concepto de responsabilidad civil.

  2. La apreciación casacional del quebranto del derecho a la presunción de inocencia alcanza únicamente los supuestos en los que haya una total ausencia de prueba, así como a aquéllos en los que no haya existido un mínimo de actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( STS de 17 de Diciembre de 2.001 ). De esta manera, sólo procede revisar en este trámite si el juicio de inferencia reflejado en la sentencia de instancia presenta una estructura racional y si observa las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, quedando por ello fuera de estudio las circunstancias derivadas del principio de inmediación, de la que únicamente goza el Tribunal de instancia ( STS de 11 de Enero de 2.005 ).

  3. Para la Sala de instancia, ha quedado probado que el recurrente Baltasar , entre enero de 2008 y enero de 2009, era Director y máximo responsable de la Delegación en Sevilla de la entidad Operibérica S.A., dedicada a la explotación de máquinas recreativas tipo B, coloquialmente conocidas como "tragaperras", en establecimientos de hostelería; para ello, la entidad contaba con algunos comerciales propios que localizaban un posible punto donde instalar una de esas máquinas, formulando una propuesta que Baltasar elevaba a la central de Madrid por vía informática con todos los datos, desde donde le remitían (también por vía informática) el oportuno contrato que necesariamente habrían de firmar conjuntamente Baltasar y el Jefe de Administración, encargándose el propio comercial posteriormente de recabar la firma del interesado. En dicho contrato se acordaba, de ordinario, abonar una concreta cantidad de dinero al titular del establecimiento a cambio de su autorización, y a veces se le abonaba también otra cantidad como anticipo a cuenta de la recaudación de la máquina en la que participaría dicho titular; dichas cantidades se abonaban mediante cheque nominativo de Operibérica S.A., que necesariamente habían de firmar, también de ordinario, Baltasar y el Jefe de Administración de Sevilla, salvo que el importe de la operación fuera superior a 30.051 euros (supuesto en que el cheque se expedía también por la central de Madrid). El cheque también le era entregado materialmente al titular del establecimiento de ordinario por el comercial que hubiere participado en la operación.

    El acusado aprovechó su condición de máximo responsable en Sevilla y ese sistema de funcionamiento que se acaba de describir para obtener un beneficio propio y para terceros, a costa de la empresa para la que trabajaba, elevando a Madrid propuestas de supuestos puntos de instalación de máquinas tragaperras que, en realidad, no correspondían a establecimiento hostelero alguno, o se referían a establecimientos que iban a cerrar de forma inminente, haciendo constar como titulares del supuesto negocio a personas de su entorno y como captadores a alguno de los comerciales de la empresa, logrando así que le autorizaran la operación en Madrid. De tal manera que a continuación imprimía el correspondiente contrato en el que plasmaba su firma y recababa la del Jefe de Administración -que nada sabía de lo irregular de la operación- para, a continuación, estampar él mismo (o alguien a su ruego) la firma correspondiente al supuesto contratante, emitiendo los cheques correspondientes a esa pretendida operación. Los cheques los firmaba el Jefe de Administración -pensando que correspondían a operaciones reales- y el propio Baltasar , el cual se encargaba de que los beneficiarios nominales de esos efectos los cobraran en efectivo en el banco a cambio de una gratificación en metálico, entregándole a él directamente o a través de terceros el resto del dinero.

    Para la Sala de instancia, el recurrente se benefició económicamente de estas operaciones y contratos ficticios, con base en los elementos probatorios expuestos en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia y que son los siguientes:

    -La declaración en el acto de juicio del Sr. Antonio , Jefe de Administración y de todos los empleados de Operibérica S.A. en Sevilla, quienes confirmaron que el recurrente era el máximo responsable de la oficina de Sevilla y que supervisaba todas las operaciones y contratos. Además firmaba todos los cheques hasta un límite de 30.051 euros.

    -La declaración del propio acusado en el acto de juicio, donde reconoce su firma en todos los contratos y cheques que han sido medio para la defraudación.

    -La declaración de los comerciales Sres. Pedro Jesús y Gabriel , así como de la Sra. Inmaculada , quienes negaron haber intervenido en operación alguna como supuestos " captadores" de la mayor parte de los locales inexistentes o a punto de ser cerrados. Insistieron en que sólo el recurrente podía hacerles constar como "captadores" en el sistema informático.

    -El dato de que todas las personas que aparecían como supuestos titulares de establecimientos que habían de percibir una compensación por la instalación de máquinas tragaperras son personas del entorno cercano de Baltasar , principalmente a través de su reconocido amigo Maximino -hoy fallecido-, pero también por medio de colaboradores externos de Operibérica, como eran los otros dos acusados Eliseo y Jose Francisco .

    -El dato de que todos los supuestos titulares de los establecimientos falsariamente contratados, y beneficiarios por ello de los cheques nominativos de Operibérica, que admiten haberlos cobrado, han coincidido en declarar que el dinero de esos títulos valores regresaba a las personas que les habían facilitado la operación, normalmente Baltasar , aunque también en otros casos a los Sres. Eliseo y Jose Francisco ; y que ellos a cambio sólo recibieron una pequeña parte del importe total (normalmente 500 euros por cheque) por la gestión de cobro, como anticipo por un puesto de trabajo futuro; o incluso, como dijo el Sr. Rafael , como "propina" por el favor realizado; así lo confirmó también el inicialmente acusado Juan Antonio .

    -La declaración de Ángel , quien confirmó que con la única persona que trató en Operibérica S.A., fue con Baltasar , quien le entregó el cheque,

    -La prueba pericial caligráfica, ratificada en el acto de juicio, que acredita que la mayor parte de los contratos tiene una firma falsa.

    -La entidad perjudicada descubrió el fraude casualmente por una consulta del banco, por el endoso de un cheque de 15.000 euros a una empresa de Maximino .

    No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para considerar acreditada la existencia de una dinámica diseñada por el acusado, pues desde un primer momento desplegó toda una maniobra engañosa para hacer pasar por operaciones reales lo que nunca fueron tales, para así conseguir hacerse con las cantidades abonadas por la empresa, en la que prestaba servicios.

    En relación a la responsabilidad que el recurrente imputa a la entidad Operibérica S.A. por no haber revisado las operaciones adecuadamente, hemos dicho en nuestra STS 2/2014, de 21 de enero , que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra, como se señala en la STS núm. 162/2012, de 15 de marzo , que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. Ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria. Y en el caso presente, no puede responsabilizarse de las operaciones fraudulentas llevadas a cabo por el acusado en connivencia con otras personas, a la entidad que las padece.

    En relación a la cantidad de responsabilidad civil, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 357/2000, 9 de Marzo , 2.101/2001, de 14 de Noviembre y 348/2004, de 18 de Marzo ) viene afirmando que los Tribunales de instancia podrán fijar el quantum de las indemnizaciones correspondientes a los daños y perjuicios causados por la infracción criminal, sin más limitaciones que la de no sobrepasar las cantidades máximas pedidas por las acusaciones y que, en ningún caso, la indemnización reconocida sea motivo de un posible enriquecimiento injusto para el perjudicado. El control en casación se limita a comprobar si la traducción de la gravedad de los hechos en sumas de dinero no es arbitraria. En el caso presente, el Ministerio Fiscal y la acusación particular, solicitaron la cantidad de 66.500 euros en concepto de responsabilidad civil, que corresponde al importe total defraudado. No fue objeto de debate en el acto de juicio la desproporción de esta cuantía y la cantidad se considera adecuada al perjuicio causado, sin resultar arbitraria ni desproporcionada.

    El motivo desde ser inadmitido aplicando el artículo 885.1º de la LECrim .

    RECURSO INTERPUESTO POR Eliseo

CUARTO

En el motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 74 , 248 y 249 del CP .

  1. Según el recurrente, no concurren los elementos típicos del delito de estafa ni la continuidad delictiva.

  2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de Derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, por todas, STS nº 297/2.009, de 20 de Marzo .

    En virtud de una consolidada doctrina de esta Sala, el delito de estafa requiere la inexcusable concurrencia de los siguientes elementos que lo configuran: 1º) Un engaño precedente o concurrente. 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente. 5º) Ánimo de lucro, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

  3. En el caso concreto, ha de partirse de la intangibilidad del relato de hechos probados y los elementos fácticos de la fundamentación, dado el cauce casacional ahora elegido. Consta en dicho relato fáctico que el recurrente Eliseo se venía dedicando con su propia empresa al sector de las máquinas recreativas en establecimientos de hostelería, ámbito en el que también colaboraba con Operibérica S.A., tanto vendiéndole puntos de explotación de máquinas ya en funcionamiento (para lo que se entendía directamente con la central de compras de Madrid), como captando posibles nuevos puntos de instalación de dichas máquinas, operaciones estas últimas que gestionaba directamente con la oficina de Sevilla. A finales de 2008, se puso de acuerdo con Baltasar para beneficiarse ambos económicamente a costa de Operibérica S.A., elevando a las oficinas de Madrid propuestas de supuestos puntos de instalación de máquinas tragaperras que no respondían a la realidad, logrando así que autorizaran tales operaciones y el librado de los correspondientes cheques, actuando ambos con acuerdo previo. De esta forma, llevó a cabo las siguientes operaciones:

    1. Eliseo conocía que su vecina Marisol regentaba el Bar Coupé de Calé, que cerró hacia el verano de 2008, pese a lo cual, y de acuerdo con Baltasar , emitieron un contrato fechado el 8 de octubre de 2008 para la instalación de una máquina en dicho establecimiento (contrato y sus anexos que la Sra. Marisol nunca firmó, siendo Baltasar el que personalmente, o mediante tercero a su instancia, estampó unas firmas simuladas en el mismo); obteniendo así la emisión de dos cheques nominativos por importes de 2.500 y 3.500 euros. Los cheques los cobró la Sra. Marisol a petición de Eliseo , al que entregó todo el importe, excepto 1.000 euros que aquel le entregó con el argumento de que, aunque el bar estaba cerrado, ese importe correspondía a la reserva de plaza en el local a favor de Operibérica.

    2. Como quiera que Eliseo adeudaba una determinada cantidad a Pio , por razón de unas obras de carpintería que le había realizado en su domicilio particular, presentó a través de Baltasar una supuesta operación, en la que hacía pasar al mencionado Pio por titular de un establecimiento denominado Los Minaretes. La operación fue aprobada por Operibérica y supuso la emisión del correspondiente contrato (en el que Baltasar o alguien a su ruego simuló la firma del Sr. Pio ) y el libramiento de dos cheques de 2.000 euros, cada uno de ellos, nominativos a favor del Sr. Pio , que Eliseo le entregó a éste en pago de lo adeudado.

    Concurren en estos hechos cada uno de los elementos típicos del delito de estafa. El acusado realiza, de forma concertada con Baltasar , dos operaciones fraudulentas, consistentes en hacer creer a la entidad perjudicada que iba a instalar máquinas tragaperras en dos establecimientos que no estaban abiertos al público, con objeto de que Operibérica S.A. aprobara la operación y autorizara el libramiento de los cheques correspondientes, que finalmente eran cobrados por el recurrente u otra persona, a la que se daba una comisión.

    En relación a la continuidad del delito, según la Jurisprudencia de esta Sala, no solo existe cuando hay una actuación premeditada para la realización de varias acciones de conjunto, sino que puede existir igualmente un dolo continuado, cuando la conducta responda al aprovechamiento de idéntica ocasión.

    En este el caso, el acusado realizó dos acciones fraudulentas tal y como hemos expuesto en el relato de hechos, del que además se desprende un plan único y preconcebido, existiendo una identidad total en los mecanismos de actuación e infringiendo los mismos preceptos penales. Por tanto, existe continuidad delictiva y es correcta la aplicación del art. 74 del CP .

    En definitiva, ninguna infracción de ley se ha cometido y los hechos han sido calificados correctamente por la Sala de instancia.

    El motivo merece ser inadmitido aplicando el artículo 885.1º de la LECrim .

    RECURSO INTERPUESTO POR Jose Francisco

QUINTO

En el motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

  1. Según el recurrente, existe error en la valoración de la prueba. Cita los documentos que obran en el anexo documental VII a los folios 72 a 93, que son los siguientes: fotocopia del DNI del recurrente, dos contratos de instalación y explotación de máquinas, suscritos por Pedro Jesús y Baltasar , y dos cheques, por importe cada uno de ellos de 2.500 euros.

  2. Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b ) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

  3. En este caso, el recurrente cita un conjunto heterógeneo de documentos, con la finalidad de acreditar que no cometió el delito que se le imputa.

En primer lugar, los documentos carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar. Dichos documentos sólo tienen sentido en la causa, si se parte de que el acusado realizó las operaciones fraudulentas descritas. Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo. Además, del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido de los documentos en sí, sino que la parte entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente la actividad del acusado. Esto es, la parte no pretende extraer el error en la prueba del contenido documental, que pudiera haber sido incorrectamente apreciado por el Tribunal, sino que a través de tal contenido conjetura sobre el desconocimiento que tenía de las circunstancias específicas del negocio jurídico realizado con Baltasar .

Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la práctica totalidad de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para considerar acreditado que el recurrente Jose Francisco se venía dedicando como comisionista por su cuenta de las máquinas recreativas en establecimientos de hostelería, actuando como colaborador externo tanto con Operibérica S.A. como con otras empresas del sector, básicamente funcionando como captador a comisión de nuevos puntos de instalación de dichas máquinas. A finales de 2008, se puso de acuerdo con Pedro Jesús y Baltasar , para beneficiarse todos económicamente a costa de Operibérica S.A., gestionando sendas propuestas de instalación de máquinas tragaperras en dos establecimientos inexistentes: uno denominado Bar Valle y otro Bar Monge, de los que hicieron constar como titular a Pedro Jesús , a cuyo nombre se expidieron dos contratos fechados el 8 y el 29 de octubre de 2008, contratos que firmó éste además de Baltasar y el Jefe de Administración de Operibérica en Sevilla, dando lugar a la emisión de hasta cuatro cheques nominativos, por importes de 3.000, 3.000, 2.500 y 2.500 euros; cheques que cobró Pedro Jesús si bien devolvió el dinero a Jose Francisco , quedándose tan sólo con 500 euros por cada cheque cobrado, como pago por su colaboración.

La Sala de instancia considera probados estos hechos, además de lo ya expuesto en el Fundamento Tercero de esta resolución, por la declaración de Eliseo , que reconoce haber llevado a cabo el cobro de esos dos cheques y que no iba a abrir negocio alguno. Por tanto, Jose Francisco se concierta con Pedro Jesús y Baltasar para obtener dinero de Operibérica S.A. a cambio de un contrato de contenido irreal que nunca podría cumplirse porque no existían esos bares.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.