ATS 469/2016, 10 de Marzo de 2016

Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Quinta), se ha dictado auto de 28 de octubre de 2015, en los autos del Rollo de Sala 72/2014 , dimanante del sumario 1178/2013, por el que se desestima la declinatoria de jurisdicción planteada como artículo de previo pronunciamiento por Hipolito , Nicanor , Victorio , Adriano , Cosme , Gustavo , Modesto y Víctor , a la que se adhirieron Emma y Alberto .

Contra el auto mencionado, Hipolito , Adriano , Victorio y Nicanor , formulan recurso de casación, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Belén del Olmo López, alegando, como único motivo, al amparo del artículo 849.1º (aunque se cita el 2º en el desarrollo) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 65 apartado d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un Juez ordinario, predeterminado por la Ley.

Por su parte, Gustavo , Modesto y Víctor , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Gutiérrez Pertejo, formulan recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del derecho al juez predeterminado por la ley, del derecho fundamental de defensa, del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho al proceso con todas las garantías; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Martinez Arrieta.

Como único motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.1º (aunque en el desarrollo del motivo, se cita el número 2º) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 65 d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley.

1. Estiman que los hechos que son objeto de enjuiciamiento constituirían delitos cuyo conocimiento correspondería a la Audiencia Nacional, según lo que determina el artículo 65 d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Consideran que se pone de manifiesto la existencia de una organización para introducir droga, para lo que su máximo responsable se traslada desde Valencia a Santa Cruz. Añaden que es patente que el destino de la droga no era solamente Tenerife, sino algún otro puerto de la Península. Se remiten en tal sentido al propio tenor del auto de procesamiento y el propio escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal.

   Añaden también que la droga fue intervenida por las autoridades portuguesas a bordo de un buque de bandera italiana y que ello propició que la incautación se llevase a cabo bajo dos estatutos jurídicos distintos y que no estuviese en ningún momento a disposición judicial, y sin que se hubiese respetado el protocolo de transmisión de causas penales previsto en el ámbito europeo.

2. Como dice la sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 2006 , recogiendo, por todas, la doctrina respecto de la cuestión suscitada, "el derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado, que expresamente contempla el artículo 24.2 de la Constitución Española , supone que: a) el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica; b) esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate; y c) su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( STC 47/1983 ). De modo que al venir su composición previamente determinada por la Ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar."

   El derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley es el derecho fundamental de todo ciudadano a que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal, invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador del proceso y con un régimen orgánico y procesal que no permita calificarlo de órgano especial o excepcional. La predeterminación legal del Juez que debe conocer de un asunto está referida al órgano jurisdiccional y no a los diversos jueces de un Partido judicial o a las diversas Salas o Secciones de un mismo Tribunal, dotadas ex lege de la misma competencia material, en relación con los cuales basta con que existan y se apliquen normas de reparto que establezcan criterios objetivos y de generalidad.

   Este derecho fundamental guarda una innegable conexión con las cuestiones de competencia, con las que no debe confundirse, y puede quedar vulnerado excepcionalmente cuando un asunto se sustrae indebida o injustificadamente a la jurisdicción de un órgano concreto ( STS de 4 de noviembre de 2008 ).

3. Como primera premisa, debe recordarse que esta Sala ha establecido, también, en resoluciones anteriores de forma reiterada (entre otras 6.2.2001, 25.1.2001 y 183/2005, de 18 de febrero) que la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia sobre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley. En esta misma línea, también el Tribunal Constitucional ha estimado que las cuestiones de competencia referentes al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional ( SSTC 43/84 , 8/88 , 93/98 , 35/2000 ) (en el mismo sentido, STS de 4 de junio de 2013 ).

   En segundo lugar, debe también hacerse constar que la competencia de la jurisdicción española es patente, porque, aunque la intervención de la droga se realizó por el personal de seguridad de la tripulación del buque "Costa Serena" de bandera italiana y la sustancia se entregó a la Policía portuguesa en Funchal, estaba acreditado y aceptado por todas las partes que el porte de sustancia tóxica se dirigía a Santa Cruz de Tenerife, punto en el que se pensaba comercializar.

   En tercer lugar, como tercera premisa, conviene recordar que la atribución de competencia a la Audiencia Nacional, en los casos de delitos de tráfico de drogas, depende, conforme a lo que determina el artículo 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de la concurrencia de dos circunstancias distintas: en primer lugar, que los hechos sean cometidos por bandas o grupos organizados y que esos hechos produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias.

   En el caso concreto y a partir de este enunciado, el Tribunal de instancia, examinando los escritos de acusación y defensa, que suponen la delimitación del objeto procesal, estimaba que, ciertamente, concurría, en el presente caso, el primero de los elementos citados. Así se desprendía de las afirmaciones contenidas en el escrito del Ministerio Fiscal, en el que se decía que "los procesados (...), bajo las órdenes del procesado Pedro , formaban parte de una organización criminal liderada por éste último que se venía dedicando de un modo continuado y altamente profesionalizado a la periódica importación desde Argentina y Uruguay, para su posterior distribución, principalmente en Tenerife..." y que "la organización descrita contaba con una infraestructuras de viviendas...". Por lo demás, y como se deduce del propio auto recurrido la concurrencia de este elemento no era objeto de controversia.

   Sin embargo, no sucedía lo mismo, para la Audiencia de Santa Cruz, respecto del segundo de los elementos, a saber, el que los hechos produjesen efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias. Observaba la Sala a quo que la única referencia en tal sentido era la afirmación de que la organización disponía, respecto de una de las procesadas, de un inmueble sito en Leganés para la recepción de correos que viajaban para la organización transportando droga o bien para los beneficios ilícitos obtenidos con el tráfico de la misma. Por ello, estimaba la Sala, siguiendo el escrito del Ministerio Fiscal, que no existía el mínimo indicio que indicase que la actividad criminal se extendiese en sus efectos propios al territorio de dos o más Audiencias, pues, en definitiva, la presencia del piso en la provincia de Madrid simplemente tenía un carácter accesorio para el desarrollo de la actividad criminal y la mayor parte de las detenciones, entradas y registros y la incautación principal de efectos se efectuaron en la provincia de Santa Cruz de Tenerife.

   Concluyendo, la Sala a quo entendía que no se daba este último requisito, cuya concurrencia con el primeramente citado es presupuesto del otorgamiento de competencia a la Audiencia Nacional.

   La decisión adoptada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz debe respaldarse. Conviene, en primer término, subrayar que los presupuestos fácticos que determinan la atribución de la competencia deben valorarse prima facie, a partir de lo que resulte del escrito de acusación que perfila los límites del debate procesal. Esta delimitación cierne sus efectos a la cuestión competencial.

   Es así que, en el referido escrito, se dice que los acusados, "bajo las órdenes del procesado rebelde Pedro , formaban parte de una organización criminal liderada por éste último que se venía dedicando de un modo continuado y altamente profesionalizado a la periódica importación desde Argentina y Uruguay, para su posterior distribución, principalmente en Tenerife, de cargamentos de notoria importancia de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud (cocaína), para lo que utilizaban correos humanos que debían transportarla hasta Tenerife oculta en equipajes o bolsos de viaje a bordo de cruceros con escala en la isla, lugar en el que la propia organización disponía, a su vez, de una infraestructura de inmueble, en los que almacenaban y trataban la cocaína, que recepcionaban para su posterior introducción en el mercado ilegal de consumidores".

   Al margen de las propias referencias expresas del Ministerio Fiscal a la existencia de una organización, el propio relato de hechos objeto de acusación describe un aparato de medios humanos y materiales destinados al desarrollo de la actividad delictiva, en régimen jerarquizado. Así, según el escrito de acusación la organización disponía de toda un red de reclutamiento de correos encargados de viajar, por cuenta de aquélla, a Argentina y transportar la droga hasta Santa Cruz de Tenerife y, al menos un piso en la provincia de Madrid, para servir de lugar de alojamiento a los correos.

   Sin embargo, como acertadamente describe la Sala a quo, con las reservas propias de este momento procesal, el objeto delictivo de la organización es la introducción de droga desde Argentina y Uruguay en Santa Cruz de Tenerife, donde se localizan los dos pisos en los que se recepciona la droga y ocultan las ganancias obtenidas de la venta de la misma, en uno de ellos, y en otro, a modo de laboratorio, se procedía a la elaboración de las dosis de cocaína. Al igual, todas las referencias a transportes realizados e interceptados aluden a portes que parten desde Argentina, Brasil o Uruguay con destino a Santa Cruz, sin que, como lo destaca la Sala a quo, haya otra referencia a los territorios jurisdiccionales de otras Audiencias que, salvo que Victorio y Emma habían enviado desde Tenerife a Madrid importantes cantidades de dinero en efectivo por cuenta de la organización y la referencia a que Emma era propietaria de una vivienda sita en Leganés que servía para la recepción de correos, que viajaban por cuenta de la organización o bien para los beneficios ilícitos obtenidos con el tráfico de la droga. Así mismo, las principales incautaciones y las principales diligencias de entrada y registro se verifican en Santa Cruz, en las dos viviendas citadas anteriormente, en las que se encuentra numerosa documentación de interés para la investigación, además de cantidades en efectivo e instrumental para la elaboración de dosis de droga, como sendas balanzas de precisión, una prensa hidraúlica, mascarillas sanitarias, una caja con guantes, bolsas plásticas, éter dietílico, sosa caústica, acetona, fenacetina. Es cierto que tres de las diligencias se verificaron en Madrid, Leganés y Pla de Dalt. Solamente en estos últimos lugares se encontró droga, siempre en cantidades discretas, además de balanzas de precisión. Estas viviendas correspondían a la de miembros de la organización encargados del reclutamiento de los correos.

   De todo ello, resulta que no existe indicio de que la actividad delictiva se desarrollase o produjese sus efectos en el territorio perteneciente a más de una Audiencia. Como se ha indicado, la vivienda de Leganés forma indiciariamente parte del dispositivo logístico de la organización para los desplazamientos de los correos, que provienen de diferentes partes de España y para el traslado del dinero, resultante de la ilícita actividad.

   Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Gustavo , Modesto Y Víctor

Como primer motivo, los recurrentes alegan al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del derecho al juez predeterminado por la ley, al derecho fundamental de defensa, del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho al proceso con todas las garantías.

1. Se remiten al contenido del escrito de conclusiones provisionales formulado por el Ministerio Fiscal, del que estiman que resulta concurrente la existencia de una organización, que el presunto delito contra la salud pública se entendería cometido en territorios que afectan al menos a dos Audiencias Provinciales y que se había producido la incautación de sustancias en territorio extranjero, siendo algunos de los acusados de nacionalidad española. Impugnan los razonamientos por los que la Sala de instancia acuerda mantener la jurisdicción española. Estiman vulnerado el artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Mantienen que es aventurado hablar de que el destino de la droga era Santa Cruz de Tenerife; toda vez que existieron incautaciones de sustancia en territorios extranjeros.

   Los recurrentes sostienen que los hechos que han propiciado la formación del presente caso, afectaron no sólo a territorios, pertenecientes a distintas Audiencias Provinciales, sino también a territorios cuya competencia correspondía a naciones extranjeras.

   Además, sostienen que la cuestión que se plantea afecta a reglas de competencia funcional u objetiva, no territorial, por lo que la respuesta de la Audiencia, evocando el principio de ubicuidad, es incorrecta. Añaden que el propio auto habla de que Santa Cruz era el destino principal de la droga, admitiendo, sensu contrario, que la droga se distribuía también en otras provincias.

   Denuncian falta de razonabilidad en la respuesta dada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz, que les genera lesión del derecho a la tutela judicial efectiva.

2. El derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, y lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión ( STS de 10 de junio de 2003 ) ( STS de 28 de junio de 2011 ).

3. Aunque el motivo se enfoca desde la perspectiva de otros derechos fundamentales, la pretensión en lo que se refiere a la competencia de la Audiencia Provincial redunda en la misma que sostienen los otros correcurrentes y se apoyan, además, precisamente, en el escrito del Ministerio Fiscal, que se ha analizado en el anterior motivo. Partiendo de las afirmaciones contenidas en ese escrito, el Tribunal de instancia ha concluido, correctamente, según se ha apreciado anteriormente, la improcedencia de la declinatoria instada. El hecho de que el auto afirme que el destino "principal" del cargamento era Santa Cruz de Tenerife no merma lo acertado de su decisión. La competencia tanto territorial como objetiva debe verificarse sobre la base de los datos que la acusación -en este caso, el Ministerio Fiscal- pretende que se declaren como probados y ciertos por el Tribunal, aunque ello sea con el carácter meramente provisional que corresponde a una resolución sobre competencia, esto es, a una resolución que no recae sobre el fondo de la cuestión. No puede delimitarse la competencia sobre la afirmación hipotética y vaga de que la droga, desde Santa Cruz de Tenerife, se difundiese al territorio de otras provincias. Las referencias concretas en el escrito de acusación a territorios de otras provincias recaen en actividades secundarias a la principal de introducción de droga en Santa Cruz, como lo es la del piso que sirve de transitoria residencia a los correos o para la regularización de los beneficios obtenidos, a partir de la venta de estas sustancias.

   En nada, por otro lado, la desestimación de la solicitud de la cuestión entraña merma en los derechos de defensa de los recurrentes. Tanto un órgano judicial como el otro tienen aparente competencia y son permanentes y ordinarios, sin que el hecho de su atribución a favor de uno u otro de ellos haga nacer motivadamente sospecha de disminución de cualquiera de los derechos que integran el derecho a un proceso con todas las garantías.

   En lo que se refiere a la competencia de la jurisdicción española, es cierto que el porte de droga, que se hallaba a bordo de una embarcación de bandera italiana, fue entregada, al encontrarla los vigilantes de seguridad del navío, a las autoridades portuguesas en Funchal (Madeira). Pero esta afirmación se formula descontextualizada del resto del relato del Ministerio Fiscal. En él, se describe la existencia de una organización dedicada a la introducción de droga en Santa Cruz de Tenerife desde Sudamérica. La operación consta de dos envíos: el primero, a bordo del Crucero "Costa Fascinose", que arriba en Santa Cruz el 29 de marzo de 2013, con un cargamento de droga, que es interceptado por miembros del Cuerpo nacional de Policía; el segundo, se encuentra a bordo del buque "Costa Serena", de bandera italiana, que va a arribar a Santa Cruz el 6 de abril de 2013, también procedente de Argentina. En este segundo caso, consta en el escrito del Ministerio Fiscal que los acusados, que se encargan de ese segundo porte, reciben una llamada de los integrantes de la organización, avisándoles de la primera interceptación. Por ello, los acusados trasladan la droga a las taquillas del gimnasio desde sus camarotes. Cuando el buque atraca en Santa Cruz, la droga es sacada parcialmente por los integrantes de la organización, que son detenidos, aunque buen parte de la sustancia queda en el interior del navío. Cuando éste continúa viaje y abandona las aguas territoriales de las Islas Canarias, los agentes obtienen información sobre el lugar de depósito de la droga en el navío. De esta forma, el Capitán del buque, acompañado de personal de abordo, procedió a la intervención de la droga, que se halla en las taquillas, y a su entrega a las autoridades portuguesas, en cuyas aguas (Archipiélago de Madeira) se encuentra el barco en aquel momento.

   En conclusión, a partir de este relato, es evidente que las intervenciones en territorios y por autoridades extranjeras son actos totalmente aleatorios y circunstanciales respecto de la actividad principal. De no haberse procedido a la intervención del cargamento en el primer buque y de no haberse avisado a los miembros de la organización a bordo de la embarcación "Costa Serena", el cargamento que se encontraba en su interior se hubiese desembarcado en Santa Cruz de Tenerife.

   Se dan, por lo tanto, los presupuestos para atraer la competencia a los órganos judiciales españoles. Se trata de una organización asentada en España, compuesta, mayoritariamente por españoles; y con proyecto de comisión de un delito contra la salud pública en territorio español ( artículo 23 i) de la Ley Orgánica del Poder Judicial ); aunque los hechos, con independencia de la hipotética competencia del Estado del pabellón del buque en el que se transportaba la droga, llegaron a producir efectos dentro del territorio español.

   En lo que se refiere a la referencia que la parte recurrente formula respecto de la diferencia entre la competencia objetiva o funcional de la Audiencia Nacional y su competencia territorial, es conveniente aquí remitirse a lo establecido, sobre este particular, por la jurisprudencia de esta Sala, por vía de ejemplo, en la sentencia 877/2007, de 2 de noviembre , que cita la previa de 5 de marzo de 2004: "a todos los efectos, aunque sea la clase de delito lo que determina la competencia de los Juzgados Centrales de Instrucción (razón objetiva), (...) el problema tiene la misma naturaleza que si se tratara, exclusivamente, de una cuestión de competencia territorial, en consideración a las atribuciones genéricas que para instruir tienen todos los Juzgados de Instrucción, distribuidos a lo largo del territorio nacional".

   En resumen, la determinación de la competencia a la Audiencia Nacional, en casos de delitos contra la salud pública, se determina por el artículo 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sobre una base objetiva (que se trate de un delito de tráfico de drogas) y una base territorial (que afecte al territorio de más de una Audiencia). En definitiva, la cuestión carece de transcendencia por el reconocimiento y validez que la jurisprudencia de esta Sala da a los actos de instrucción en delitos que pudiese ser competencia de la Audiencia Nacional, por Juzgados de Instrucción distintos de uno de los Juzgados Centrales (por todas, STS 629/2011, de 23 de junio ).

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. Reiteran los fundamentos que se han expuesto en el motivo anterior, estimando que demuestran la infracción del precepto indicado del artículo 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sostienen la atribución de competencia a favor de la Audiencia Nacional.

2. El motivo, como los propios recurrentes lo admiten, es reiterativo del anterior y, en todo caso, coincidente con el formulado por los otros recurrentes. Por ello, nos remitimos a las consideraciones hechas al respecto.

Procede, por la misma razón, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: