Auto nº 416/2016 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 18 de Febrero de 2016

Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Fecha de Resolución:18 de Febrero de 2016
Número de Resolución:416/2016
Número de Recurso:1995/2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESTAFA. FALSEDAD DOCUMENTAL. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma quedando salvaguardado cuando el justiciable recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil dieciséis.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª), en autos nº Rollo de Sala 3/2012, dimanante de Diligencias Previas nº 988/2006 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarrassa, se dictó sentencia de fecha 19 de junio de 2015 , en la que se condenaba a Secundino como autor de un delito continuado de falsedad en las cuentas anuales del art. 290 CP , concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de un año y cuatro meses de prisión y multa de siete meses con una cuota diaria de doce euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme el art. 53 CP de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Y por un delito continuado de falsedad de documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1.2 º y 3º en concurso medial con un delito continuado ( art. 74 CP ) de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.5º, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, de los que se considera responsable en concepto de autor, a la imposición de una pena de tres años de prisión y multa de siete meses con una cuota diaria de doce euros, con una responsabilidad subsidiaria del art. 53 CP de un día de prisión por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Se le impone la inhabilitación especial para el ejercicio de cargos de administración o dirección de empresas así como la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. Se le absuelve de los delitos de estafa, administración desleal y demás delitos de falsedad por los que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos legales inherentes. Asimismo, se le condena al pago de 3/25 partes de las costas del procedimiento.

Se condenaba a Juan Manuel como cooperador necesario de un delito continuado de falsedad en las cuentas anuales del art. 290 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de un año y cuatro meses de prisión y multa de siete meses con una cuota diaria de doce euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Y como autor de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.5º CP , con una atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de ocho meses de prisión y multa de cuatro meses con una cuota diaria de doce euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas conforme el art. 53 CP . Se le impone la inhabilitación especial para el ejercicio de cargos de administración o dirección de empresas así como la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. Se le absuelve de los delitos de administración desleal, falsedades y estafa por los que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos legales inherentes. Asimismo, se le condena al pago de 2/25 partes de las costas del procedimiento.

Se absolvía a Sacramento de los delitos de apropiación indebida y falsedades en documento mercantil por los que venía siendo acusada con todos los pronunciamientos legales inherentes.

Se condenaba en concepto de responsabilidad civil a los acusados en las siguientes cantidades: a Secundino y Juan Manuel conjunta y solidiariamente al pago a Labiana, a través de la Administración concursal, de la cantidad de 1.569,204 euros respecto del delito continuado de falsedad en las cuentas anuales; a Secundino , conjunta y solidariamente con Sacramento como responsable a título participativo, al pago a Labiana a través de la Administración concursal de 614.528,64 euros, respecto del delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida; a Secundino y Sacramento , esta última en su condición de responsable civil a título participativo, conjunta y solidariamente del pago a Labiana a través de la Administración concursal de 109.591 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de MAINTSERVICE S.C.P.; a Secundino y Sacramento conjunta y solidariamente al pago a Labiana a través de la Administración concursal de 116.638 euros, y como responsable civil subsidiaria la mercantil FARMATECH S.C.P.; a ambos respecto del delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida, relativos a las mercantiles FARMATECH y MAINTSERVICE; a Secundino y Juan Manuel conjunta y solidariamente al pago a Labiana a través de la Administración concursal de 289.689,09 euros, del que será responsable civil subsidiario la mercantil LEMBRA, S.L. respecto del delito de apropiación indebida. Las cantidades referidas devengarán los intereses del art. 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia.

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Secundino , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Elvira Encinas Lorente al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 290 del Código Penal .

La representación procesal de Juan Manuel , el Procurador de los Tribunales Don José Antonio Sandín Fernández, formuló recurso de casación con base en siete motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los artículos 24 , 25 y 9.3 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías, además de la infracción del principio de legalidad y seguridad jurídica de los artículos 24 , 25 y 9.3 de la Constitución Española ; 3) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , asimismo por infracción del principio de legalidad y del principio de seguridad jurídica; 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 250.5, ambos del Código Penal ; 5) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 290 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo texto legal ; 6) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 21 apartado 7º en relación con el apartado 4º del Código Penal , y por tanto, considera que también se ha inaplicado de forma indebida lo establecido en el artículo 66.1.2 en relación con el artículo 70.1.2, ambos del Código Penal ; y 7) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de los artículos 239 , 240.3 y 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

La parte recurrida, Labiana Life Sciences Services, S.L., Labiana Life Sciences, S.A. y Labiana Pharmaceuticals, S.L. (Grupo Labiana), representadas por el Procurador de los Tribunales Don Jaime Briones Méndez, se opuso a los recursos presentados.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

Recurso de Secundino

PRIMERO

El recurso se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 290 del Código Penal .

  1. Refiere que la sentencia le ha condenado indebidamente como autor de un delito continuado de falsedad en las cuentas anuales, del artículo 290 del Código Penal , y por un delito continuado de falsedad de documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida, de los artículos 252 y 250.5 del código Penal . A tal efecto considera que nos encontramos ante un supuesto de autoencubrimineto.

  2. El cauce casacional del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal ( STS 3077/2010, de 10 de mayo ).

  3. El Tribunal ha declarado probado en la sentencia que el grupo LABIANA, constituido por once sociedades dedicadas al desarrollo y fabricación de productos farmacéuticos y veterinarios para terceros, el 18 de diciembre de 2003 realizó una transacción por la que ABN AMRO entró a formar parte del accionariado, pasando ésta a tener el 82,28% del capital social del grupo y el acusado Secundino el 17,72%. Tras dicha adquisición el Consejo del Grupo Labiana quedo formado por el Sr. Jon como presidente y el Sr. Pelayo como miembro del Consejo de Administración, como consejeros no ejecutivos el acusado Secundino y el acusado Juan Manuel como Director financiero.

En la adquisición de acciones del Grupo Labiana el "EBITDA" (indicador de rentabilidad del negocio, proyecciones del negocio) no fue elemento determinante ni único tomado en consideración por ABN AMRO, sino que también se tuvieron en cuenta, entre otros aspectos, la cartera de clientes, las características del sector, los gastos operativos previstos, la cifra de ventas estimadas o la razonabilidad de las políticas contables aplicadas por el grupo.

Los acusados, Secundino en su calidad de director y Juan Manuel en su calidad de director financiero, se concertaron para llevar a cabo la alteración de las cuentas anuales al cierre del ejercicio 2003, incrementando de forma ficticia el EBITDA del grupo Labiana; dando las órdenes el Sr. Secundino y siendo ejecutadas por el Sr. Juan Manuel . Posteriormente, ambos acusados durante los años 2004 y 2005 continuaron falseando los resultados contables de la compañía hasta el descubrimiento de los hechos a finales del año 2005, con la doble finalidad, por una parte de evitar que se descubriera el falseamiento de las cuentas del año 2003 y, por otra parte, para defraudar parte del patrimonio social.

El hecho de que las irregularidades contables fueran incluidas en los estados financieros de las sociedades provocó que tuvieran que ser reformuladas las cuentas sociales de los años 2003 y 2004, además se registraron en la contabilidad de la empresa un gasto por Impuestos sobre Sociedades, liquidaciones de IVA indebidos como consecuencia de la confección y entrada en el tráfico jurídico de facturas falsas, resultando un perjuicio total de 2.839.638 euros. En el seno del procedimiento de Concurso voluntario número 11/2006, Labiana Life Sciences Services (una de las sociedades que conforman el grupo Labiana) obtuvo una devolución parcial de tributos indebidamente ingresados en concepto de Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2003, 2004 y 2005, por un importe de 1.270.433,23 euros; de forma que el perjuicio causado asciende a la suma de 1.569.204,8 euros.

El acusado Secundino , entre enero de 2003 y hasta la fecha de su despido, el 15 de noviembre de 2015, realizó distintas maniobras para desviar cantidades de dinero del Grupo Labiana, tales como emisión de facturas falsas giradas por dos empresas instrumentales, de las que él era administrador único; por gastos personales suyos y de su familia; mediante la emisión de órdenes de pago/transferencia con cargo al Grupo Labiana por actividades ajenas al grupo; por el uso de la tarjeta de crédito corporativa; y por el pago fraudulento al acusado Sr. Juan Manuel de la suma de 289.689,09 euros, por una supuesta intervención en una operación en la planta de Valeant-ICN, sin que esta empresa hubiera tenido participación alguna en la operación.

El motivo ha de inadmitirse. Como afirmábamos en STS de 3 de junio de 2015 : "Muchas falsedades tienen finalidades de autoencubrimiento, pero no todo autoencubrimiento es impune como no toda acción con móvil de autoencubrimiento es impune. Si colma otro tipo penal será un concurso real aunque con conexiones en sentido procesal (art. 17 )".

En el caso de autos el motivo se construye al margen de los hechos declarados probados, en los que se recoge que los acusados no solo falsearon el EBITDA del año 2003, sino que en los años 2004 y 2005 efectuaron falsedades no solo para evitar que se descubriera las falsedades del año 2003, sino para apropiarse de parte del patrimonio de Labiana. De acuerdo con lo anterior, no cabe sino concluir que la subsunción de los hechos en el delito societario del artículo 290 del Código Penal es correcta, no siendo de aplicación la figura del autoencubrimiento. Como afirmábamos en STS de 18 de marzo de 2014 : "La posibilidad de considerar la existencia de un supuesto de autoencubrimiento impune debe descartarse en el caso desde el momento en que se declara probado que las falsedades en las cuentas de la sociedad se realizaban, no solo para ocultar lo ya apropiado, sino también para facilitar las nuevas apropiaciones que se ejecutarían con posterioridad"

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Juan Manuel

SEGUNDO

El primer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los artículos 24 , 25 y 9.3 de la Constitución Española .

  1. Refiere que los hechos por los que ha sido condenado han sido objeto de enjuiciamiento antes ante la jurisdicción mercantil; en consecuencia considera que se le ha causado indefensión al existir un doble enjuiciamiento, aunque sea ante jurisdicciones diferentes. Sostiene que con ello se vulnera el principio non bis in ídem.

  2. A este respecto, en la sentencia de esta Sala 162/2013, de 21 de febrero , afirmábamos la separación entre los ilícitos civiles y penales que establece la actual Ley Concursal 22/2003, en el art. 163.2 , cuando dice que "el concurso se calificará como fortuito o como culpable", pero "la calificación no vincula a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entienden de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito". Esta afirmación coincide con lo dicho en los apartados 3 y 4 del art. 260 C. Penal , en los que se consagra la independencia del proceso penal respecto al civil-mercantil y la desaparición de la condición objetiva de perseguibilidad que se consideraba incluida en los arts. 520 y 521 C.P . de 1.973. Ahora tanto "este delito" como "los delitos singulares relacionados con él" (vgr. falsedades, apropiaciones, alzamientos, etc.), "podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de éste".

    A esta independencia de la jurisdicción penal para la persecución de estos delitos -prosigue diciendo la STS 146/2009 - hay que añadir también la desvinculación de que gozan los juzgados y tribunales respecto a la legislación mercantil, de manera que ahora y ya desde el C. Penal de 1.995, pueden integrar el tipo penal sin acudir a los supuestos de culpabilidad que establece la Ley Concursal (art. 164 ), bastando que por la prueba practicada en el proceso penal quede acreditado que "la situación de crisis económica o la insolvencia ha sido causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúa en su nombre", esto es, por los representantes legales de una persona física o por los administradores o liquidadores de derecho o de hecho de una persona jurídica ( art. 164.1 Ley Concursal ).

  3. A tenor de las precedentes pautas jurisprudenciales, el motivo no puede acogerse. La acción penal derivada de los delitos objeto de condena ( artículos 290 CP , por falseamiento de las cuentas sociales; artículo 392 CP , por falsedad documental en concurso con un delito de apropiación indebida) y la responsabilidad civil derivada del delito ha sido ejercitada única y exclusivamente en la jurisdicción penal. Tanto el apartado 5 como el 6 del artículo 259 del Código Penal consignan, como ya establecían el artículo 260.3 y 4 antes de la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015 , la independencia del proceso penal y el concursal. De manera, que la persecución de los delitos de insolvencia punible y los relacionados con el mismo no precisan de la conclusión del concurso y, a su vez, la calificación concursal no vinculará a la jurisdicción penal.

    Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías, además de la infracción del principio de legalidad y seguridad jurídica de los artículos 24 , 25 y 9.3 de la Constitución Española .

  1. El recurrente afirma que se vulneró su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, ya que no se le admitió determinada prueba solicitada en el momento procesal oportuno ni en el auto de admisión de la prueba ni, posteriormente, en el acto del juicio, tras solicitarla como cuestiones previas.

  2. El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el art. 24.2 CE , no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC 70/2002, de 3-4 ). Por ello, el motivo podría prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STS 8-1-09 ).

  3. El motivo ha de inadmitirse. La decisión de la Sala denegando las pruebas es razonable, y no se han quebrantado las reglas del proceso causando indefensión al acusado. El recurrente solicitó en su escrito de conclusiones provisionales y al inicio del acto del juicio más documental: expedientes de Hacienda y Seguridad Social del grupo Labiana y de la acusación particular; así como la aportación del expediente y documental vinculada a la adquisición de la planta de Corberá, documental relativa al mandato de selección de un nuevo director financiero de Labiana Life Sciences Services, S.L. o de las otras dos sociedades integrantes del grupo, o bien con destino a Labiana y a ABN AMRO. La Sala, tanto en auto de 12 de diciembre de 2014 como en el acto del juicio, no estimó adecuada la admisión de las mismas por no haber explicado el recurrente su pertinencia y necesidad; extremo éste que el propio recurrente reconoce en su escrito de interposición del recurso, en el que justifica la ausencia de detalle del por qué de la prueba interesada para no dar al traste con la estrategia de la defensa, de suerte que la parte contraria tenga más elementos de los que sea dable que posea. Además respecto a la concreta prueba relativa a la adquisición de la planta de Valeant-ICN en Corberá de Llobregat se deniega por la Sala no solo por ser genérica, sino por estar al alcance del solicitante la documentación, quien alega haber intervenido en la operación. Y en cuanto a la documental del proceso de selección del nuevo director financiero, es correcta la decisión de la Sala de considerar la misma irrelevante, habida cuenta de que en el momento de los hechos él era el director financiero y actuó como tal, sin perjuicio de la posible contratación de otro.

El quebrantamiento alegado precisa también, como ya hemos visto, que la prueba inadmitida sea necesaria; no habiendo justificado la recurrente que el fallo pudiera haber sido distinto si la prueba denegada se hubiera practicado.

Por todo lo expuesto, el motivo carece manifiestamente de fundamento, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española ; asimismo por infracción del principio de legalidad y del principio de seguridad jurídica.

  1. El recurrente cuestiona la existencia de prueba suficiente que permita desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia. En relación con el delito de alteración de las cuentas anuales, considera que los hechos no deben encuadrarse en el referido delito por cuanto la perjudicada tenía capacidad y conocimientos para detectar la realidad fraudulenta. Apunta que si hubiera llevado a cabo una mínima actividad diligente habría detectado la realidad económica de LABIANA. Además, considera que su actuación en la empresa se limitaba a examinar los apuntes contables, no la bondad de los mismos, ni verificar que todo tenía una correspondencia con la realidad; siendo imposible pretender que controlara todo lo que hacía un departamento de contabilidad de una firma como LABIANA; ser el último responsable de la contabilidad no le hace autor del falseamiento de la misma, sino solo responsable de un departamento.

    Respecto al delito de apropiación indebida por el que se le condena, afirma que sí participó en la adquisición de la compra de la planta industrial sita en Corberá de Llobregat. El hecho de que los testigos Domingo y Hipolito hubieran participado en la negociación de la adquisición en modo alguno descarta su participación.

  2. Al Tribunal de Casación corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminatorio como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al art. 741 de la LECrim . Presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos ( STS 27-10-09 ). Por su parte, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

  3. El motivo ha de ser inadmitido. De forma detallada, justifica la sentencia recurrida, que en la causa resultan elementos de cargo e indicios de gran consistencia que confluyen en la atribución de los hechos a los condenados, tales como los siguientes.

    El acusado Secundino reconoció en plenario que había registros contables indebidos y contratos falsos realizados por él, así como que había emitido facturas falsas e "inflado" cargos. Por su parte, el recurrente en el acto de juicio reconoció que su trabajo era revisar la contabilidad y situación financiera de la empresa, pero que no recordaba el EBITDA de 2003 y que solo facilitaba la información que salía de la contabilidad, no teniendo conocimiento de la existencia de facturas falsas.

    La Sala no otorga credibilidad a lo manifestado por el recurrente. Su participación como cooperador necesario en la modificación de los estados contables queda acreditada por la declaración de los peritos de PWHC, Sres. Valentín , Pedro Antonio y Avelino , quienes en el plenario expusieron cómo el recurrente los fue guiando hacia donde se habían producido las irregularidades de los tres años objeto de controversia, habiéndose modificado los resultados tanto en la información como en la contabilidad.

    Los consejeros no ejecutivos, Don. Jon y Pelayo , también declararon que los "reporters" los recibían tanto de Secundino como del recurrente, puntualizado Don. Jon que con quien se discutían los informes era con el director financiero, el recurrente.

    Asimismo, existen correos electrónicos que implican a Secundino y al recurrente. A tal efecto, los de 5 de octubre de 2005 (F. 1258 y 1259, documentos 37 y 38 querella) consistentes en correos electrónicos cruzados sobre los cambios que debían introducirse en los reportes mensuales que debían entregar a los consejeros no ejecutivos, respecto a los datos reales que obraban en la contabilidad. En el doc. 44 de la querella de LABIANA (folio 1282) se aporta copia del correo electrónico enviado por el recurrente a Secundino , donde el primero explica al segundo que la Auditoria Deloitte (que tras el 2003 audita a las principales sociedades de Grupo LABIANA) le ha informado de su intención de solicitar a La Caixa información sobre los saldos en las cuentas en que debían ingresarse las facturas giradas por los contratos de ventas, hecho que implicaba "que no se habían creído nada", correo del que la Sala de forma lógica deduce la intervención de ambos acusados en el falseamiento contable.

    De los informes periciales de PWHC, ratificados en plenario por los peritos suscribientes, se constata la manipulación de la información financiera y de gestión del cierre de los ejercicios 2003, 2004 y 2005 (folios 1946 y ss).

    Asimismo, reflejan en el informe que el recurrente les indicó respecto a la manipulación del cierre del ejercicio del año 2003 que había sido Secundino quien había propuesto que se incrementara de una manera ficticia el EBITDA del Grupo LABIANA, por lo que él procedió a realizar en el cierre del 2003 una serie de ajustes, tales como provisiones de venta, sobrevaloración de existencia, ingresos indebidos, o la inclusión de gastos personales del Sr. Secundino . Posteriormente, se vieron obligados a ajustar los resultados financieros de los dos años siguientes para que mantuvieran la línea con los resultados alterados del 2003.

    En el informe pericial realizado por PWHC de 15 de diciembre de 2005, ratificado en plenario por los peritos Don. Pedro Antonio y Valentín , se relacionan las irregularidades detectadas -folios 125 y siguientes- y si bien en acto de juicio el acusado Secundino se responsabilizó en exclusividad de la falsificación de las facturas y de los contratos de registros, se recoge en el informe que el recurrente les confirmó que por órdenes del antiguo Director General, Secundino , se emitieron todas las facturas "ficticias" de venta de registros con el objetivo de mostrar a los Consejeros no Ejecutivos un resultado operativo de Grupo LABIANA mucho mejor que el obtenido en realidad. Asimismo, recoge el informe que, según los comentarios del recurrente, respecto a la irregularidad de incrementar la provisión de ventas, era el mismo quien incluía el apunte contable en el sistema informático, siempre por orden de Secundino , habiendo igualmente reconocido que se cometieron irregularidades en el área de inventario, alterado él manualmente el valor de las existencias al cierre de los ejercicios 2003 y 2004, todo ello por orden de Secundino .

    Como consecuencia de los falseamientos contables, los peritos de PWHC explicaron que la situación patrimonial del Grupo LABIANA se vio afectada; no solo se ocultó la realidad de un negocio que estaba perdiendo fuerza, sino que provocó que la compañía se endeudara con nuevos préstamos e incluso pagara más impuestos de los necesarios.

    En el mes de septiembre de 2005, los auditores de Grupo LABIANA, tal y como declararon en el acto del juicio oral, solicitaron al recurrente que les facilitara el extracto bancario de la cuenta de La Caixa (cuenta donde presuntamente se habrían ingresado los importes resultantes de los contratos falsificados y facturas falsas). Tras dicho requerimiento alguien no identificado llevó a las oficinas de la auditora un sobre con membrete de La Caixa que contenía el extracto con un saldo de 5.718.780,54€, del que posteriormente se demostró su falsedad; tal y como consta en el documento 47 de la querella -documento auténtico facilitado posteriormente por La Caixa-. La cuenta a fecha 30 de septiembre de 2005 arrojaba un saldo de 775,42 €. Dicho falseamiento del extracto bancario, afirma la Sala, supuso el colofón de las manipulaciones efectuadas por los acusados según se deduce del correo electrónico entre los mismos, obrante al folio 1282, antes referido.

    Finalmente, también avala la participación del recurrente en los hechos el testimonio del Sr. Nemesio , quien se encargaba en la fecha de los hechos de contabilizar las facturas y preparar los pagos, que luego eran firmados por los acusados Secundino y el recurrente. En el acto de juicio explicó que cuando había tenido dudas se había dirigido a Juan Manuel o a Secundino .

    De todo lo expuesto, la pericial de PWHV, en la que se recogen la irregularidades contables, la declaración de los peritos firmantes, quienes indicaron que fue el recurrente el que les iba guiando sobre las irregularidades cometidas -lo que denota el conocimiento de la situación de los estados contables-, además del hecho del reconocimiento efectuado por éste a los peritos de haber participado en las irregularidades a instancia del otro acusado; de la testifical de los dos consejeros ejecutivos quienes afirmaron que los informes sobre contabilidad los recibían del recurrente, con quien discutían los mismos, y del contenido de los correos intercambiados entre ambos acusados, en los que se alude de forma expresa a los cambios que han de introducirse respecto a los datos contables reales, se puede concluir de forma lógica y razonable la colaboración del recurrente en la alteración de las cuentas anuales de los ejercicios 2003, 2004 y 2005. Sin que dicha conclusión quede desvirtuada por la afirmación del recurrente de falta de diligencia de la perjudicada; tal y como hemos señalado anteriormente los peritos de PWHC manifestaron que las irregularidades estaban bien planificadas y diseñadas para no ser descubiertas fácilmente por los auditores.

    Respecto al delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado -el cobro por el recurrente, a través de la mercantil Lembra, S.L., de la suma de 289.689,09 euros por la supuesta intervención de esta empresa en la adquisición por el grupo Labiana de la Planta Valeant-ICN en Corberá de Llobregat-, la Sala concluye que no solo no ha quedado acreditada la intervención del recurrente en la negociación financiera sino que, contrariamente, queda acreditado que el estudio y asesoramiento financiero fue realizado por otra persona, Domingo . La Sala descarta por falta de prueba la afirmación de los acusados, Secundino y el recurrente, de que este último había realizado las gestiones por las que se giró la factura a través de LEMBRA, S.L.

    La sentencia recurrida de forma detallada explica que la autoría del informe financiero por el Sr. Victor Manuel se desprende no sólo de la testifical de éste sino de otros intervinientes en la operación. Así, Sr. Victor Manuel , trabajador de Grupo Labiana, en el acto de juicio afirmó que su trabajo en la empresa LABIANA consistió en todo el asesoramiento financiero relativo a la adquisición de la planta VALEANT-ICN, estando cuatro o cinco meses en la empresa dedicado exclusivamente a esta operación, recibiendo sueldo pero no comisión, y afirmando de forma contundente que el recurrente no había intervenido en la operación, desconociendo a la mercantil LEMBRA.

    El testigo Sr. Cristobal , persona que en representación de Grupo LABIANA intervino en la tramitación económica y jurídica de la negociación junto con el abogado de VALEANS, afirmó en el acto del juicio que en la operación los interlocutores fueron el acusado Secundino y Don. Victor Manuel , no habiendo intervenido ni el recurrente ni ninguna empresa denominada LEMBRA.

    La operación objeto del procedimiento era conocida por los consejeros no ejecutivos, tal y como reconoció en el acto del juicio Don. Jon , quien especificó que no le constaba que el recurrente hubiera tenido una intervención especial en la adquisición de la Planta VALEANT-ICN de Corberá. Todas las interlocuciones se realizaron con el acusado Secundino y Don. Victor Manuel .

    A lo anterior, añade la Sala la ausencia de prueba documental que avale la intervención del recurrente en la adquisición de la planta. A tal efecto, en el informe de PWHC, se concluye que en los archivos de Grupo LABIANA no se encontró documentación acreditativa de un supuesto estudio preparado por LEMBRA que justificase el importe facturado por ésta última mercantil a LABIANA en relación a la adquisición de la Planta VALEANT-ICN.

    Finalmente, la Sala apunta otra serie de hechos periféricos que avalan la convicción de que, con posterioridad al despido del recurrente, éste de común acuerdo con el acusado Secundino acordaron que el Grupo LABIANA pagaría a través de empresa LEMBRA, S.L. una comisión de 289.689,09€ por unos servicios inexistentes. Así, el 28 de octubre de 2004 el recurrente fue despedido de Grupo LABIANA por el acusado Secundino y pocos días antes del despido, el primero adquirió la sociedad LEMBRA, S.L. de la que fue en la fecha de los hechos administrador único y accionista. No existe prueba alguna de la que se constate otra actividad de LEMBRA que no sea la percepción de la comisión litigiosa por las gestiones realizadas a Grupo LABIANA. La mercantil LEMBRA facturó los servicios transcurridos 20 días desde su constitución, cuando de la testifical Don. Victor Manuel , de los consejeros no ejecutivos, así como del propio reconocimiento de los acusados, queda constancia de que las negociaciones duraron de 4 a 5 meses. Finalmente, la Sala toma en consideración la cantidad que se facturó, por un importe de 289.689,09 € (Doc. 35 de la querella), que supone un 83% del precio de la compraventa (alrededor de 350.000 € según reconoce el acusado Secundino en juicio oral y se constata en el folio 138 del informe de PWHC), lo que resulta desproporcionado.

    De todo lo expuesto, la conclusión de la Sala de que el recurrente y Secundino dispusieron de forma fraudulenta de fondos de Grupo LABIANA desviándolos al patrimonio privado del recurrente, ocasionando un quebranto económico a Grupo LABIANA, se encuentra suficientemente motivada, sin que en ningún caso quepa tacharlas de arbitrarias o contrarias a las máximas de la lógica o experiencia.

    En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.5, ambos del Código Penal. El quinto motivo se formula por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 290 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del mismo texto legal .

  1. En el cuarto motivo considera que la factura emitida a través de la empresa Lembra, S.L. por la intervención del recurrente en la adquisición de la Planta Valeant-ICN, estaba debidamente contabilizada y la planta de Corberá de Llobregat fue efectivamente adquirida por Labiana, en condiciones inmejorables. Concluye que su participación está acreditada, de manera que los hechos no pueden tener encaje en el tipo de apropiación indebida.

    En el quinto motivo afirma que se le ha condenado indebidamente por el artículo 290 del Código Penal , por cuanto las falsedades carecen de idoneidad para la alteración de la realidad económica de LABIANA.

  2. El recurrente prescinde de los hechos declarados probados, en los que se acredita que el recurrente recibió una comisión a través de la mercantil LEMBRA, S.L., en concepto de una supuesta intervención de esta empresa en la adquisición por el grupo Labiana de la plata VALEANT-ICN en Corberá de Llobregat, girando una factura al efecto por la cantidad de 289.689,09 euros; cantidad que efectivamente cobró; pese a que ni él ni la empresa LEMBRA, S.L. hubiesen tenido participación alguna en la operación. En definitiva la calificación jurídica es conforme a derecho, el acusado cobró a través de una sociedad instrumental la cantidad de 289.689,09 euros por trabajos que nunca realizó.

    Respecto al delito societario del artículo 290 del Código Penal , debemos recordar, como indica la STS 4908/2009 de 16 de julio , que el artículo 290 del Código Penal viene a tutelar la transparencia externa de la administración social y la conducta delictiva consiste en la infracción del deber de veracidad en la elaboración de las cuentas anuales y otros documentos de la sociedad, es decir, en el falseamiento de las cuentas que deban reflejar la situación jurídica y económica de la sociedad de forma idónea para perjudicar a la sociedad, a sus socios o a un tercero. En esta mención a las cuentas anuales debe considerarse incluido el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, la memoria, el informe de gestión así como los informes que deben elaborar los administradores para la adopción de determinados acuerdos (aumento de capital, modificación de estatutos, etc.). Y como delito doloso requiere el conocimiento por parte del autor de la idoneidad lesiva de la acción. Caso de que se llegare a causar el perjuicio económico se aplicará el subtipo agravado que también viene incorporado al mencionado artículo 290 del Código Penal .

    En el caso que nos ocupa, los hechos probados de la sentencia recogen la realización por los acusados de una alteración contable de los ejercicios 2003, 2004 y 2005. El hecho de que las irregularidades contables realizadas por los acusados fueran incluidas en los estados financieros de las sociedades del Grupo Labiana provocó no solo la necesidad de reformular las cuentas para los ejercicios 2003 y 2004, sino además un perjuicio económico que asciende a la fecha del enjuiciamiento a 1.569.204 euros, por pagos a cuenta indebidos, así como gastos por Impuestos sobre Sociedades y liquidaciones de IVAs indebidos.

    En atención a lo expuesto procede la inadmisión de los motivos ex artículo 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEXTO

El sexto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 21, apartado 7º, en relación con el apartado 4º del Código Penal , y por tanto, considera que también se ha inaplicado de forma indebida lo establecido en el artículo 66.1.2 en relación con el artículo 70.1.2, ambos del Código Penal .

  1. El recurrente afirma que ha colaborado en el esclarecimiento de los hechos. Él fue quien guió y auxilió de forma determinante en la detección de la realidad del fraude; de forma que aún negando su participación en el mismo, su colaboración fue imprescindible.

  2. Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009 y 31/2010 ) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º) La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

    Siendo que el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia, con respecto a la atenuante de confesión, se ha apreciado la analógica en los casos en los que el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.

    Al margen de lo anterior, la concurrencia del elemento cronológico pierde sentido, desde el momento en que esta Sala ha considerado oportuno apreciar la atenuante del artículo 21.7º del Código Penal , por analogía con la de confesión, cuando no se da aquel elemento, pero la aportación del acusado ha sido relevante para el esclarecimiento de los hechos. Así se expresa la sentencia de esta Sala, número 212/2015, de 17 de abril : "De ahí, que nuestra jurisprudencia haya integrado tal puesta en conocimiento del órgano instructor de datos que supongan cualquier género de colaboración, incluida naturalmente la propia confesión del imputado, con la construcción de la correspondiente atenuante analógica, actividad que supone también la admisión de los hechos por quien declara, aunque ya existan elementos indiciarios de sospecha que recaigan sobre aquél"; y que por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado. En efecto, la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En suma, en las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del artículo 21.4º del Código Penal .

  3. El recurrente no respeta los hechos probados en su alegación. Nada se describe en los mismos sobre una posible confesión ni una colaboración en el descubrimiento de los hechos. No se dan los presupuestos para su apreciación: el recurrente niega su participación en los hechos, presupuesto indispensable para la estimación de la misma.

    En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SÉPTIMO

El séptimo motivo se formula por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de los artículos 239 , 240.3 y 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. Solicita que sean impuestas las costas generadas por el delito de estafa del que ha resultado absuelto a la acusación particular. Señala la existencia de temeridad o mala fe en el mantenimiento por ésta de dicha imputación en las conclusiones definitivas, cuando el Ministerio Fiscal en las mismas había desistido del encaje de los hechos en el tipo de estafa.

  2. De conformidad a lo establecido por los artículos 240 y 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal así como por los artículos 123 y 124 del Código Penal , habiéndose decretado la responsabilidad criminal del acusado, procede, igualmente, acordar la imposición de costas, incluyendo las de la acusación particular, que constituye la norma general, salvo con carácter general cuando la acusación pueda considerarse como temeraria o totalmente inútil o superflua ( STS 25 de mayo de 2009 y de 20 de abril de 2004 , por todas).

  3. El Tribunal de instancia estimó que los hechos cometidos por el recurrente eran constitutivos de un delito de continuado de falsedad en las cuentas anuales y de un delito apropiación indebida. Al tiempo, consideró que los hechos no eran constitutivos de un delito de estafa, porque consideraba que no se había producido engaño bastante en la operación de compra por ABN AMRO de parte del accionariado del Grupo LABIANA.

No existía, por otro lado, motivo para estimar que respecto al recurrente, la acusación particular hubiera obrado de una manera contraria a la más mínima prudencia y que hubiese sostenido de la manera irreflexiva la acusación por el delito de estafa, acusación que también mantuvo el Ministerio Fiscal hasta las conclusiones definitivas. La Sala considera que la actuación de la acusación particular ha sido útil a los efectos de poder averiguar y acreditar los hechos. Además, la acusación se sostenía sobre una base fáctica de tal índole que no podía considerarse descabellada, absurda o imprudente, sin perjuicio de que la Sala aprecie la inexistencia del delito de estafa no por la inexistencia de la conducta engañosa, sino por considerar que el falseamiento del Ebitda y de los datos contables del ejercicio 2003 no fueron determinantes para la adquisición de la sociedad.

En tales circunstancias, resulta correcta la decisión adoptada por el Tribunal de instancia.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.