Auto nº 425/2016 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 4 de Febrero de 2016

Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Fecha de Resolución: 4 de Febrero de 2016
Número de Resolución:425/2016
Número de Recurso:1758/2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE FALSEDAD DE TARJETA DE CRÉDITO. ESTAFA. La alteración consciente de las tarjetas de crédito por parte del recurrente, bien ejecutada por él mismo, bien ofreciendo a otro los datos para la sustitución fraudulenta, integra el delito de falsificación del art. 399 bis 1 del CP. Si, además, esa manipulación está concebida para servir de instrumento para el engaño en establecimientos abiertos al público, induciendo al dependiente a un error que determina un desplazamiento patrimonial, la relación entre el delito falsario y la estafa se ajusta a la que es propia del concurso medial. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil dieciséis.

HECHOS

PRIMERO

Por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia el día 21 de mayo de 2015, en autos con referencia rollo de Sala nº 1763/2014 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 7335/2012, por la que se condenó a Geronimo como responsable de un delito continuado de falsificación de tarjetas de crédito del artículo 399 bis, en su apartado 1º, del Código Penal , a título de cooperador necesario, en concurso medial con un delito continuado de estafa del artículo 248.2, c) del mismo Código , a título de autor; y como responsable un delito continuado de utilización de tarjetas de crédito falsificadas del artículo 399 bis, en su apartado 3º del Código Penal , a título de autor, en concurso medial con un delito continuado de estafa del artículo 248.2, c) del mismo Código , a título de autor, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , a la pena de 7 años, 6 meses y 2 días de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

En materia de responsabilidad civil derivada del delito, no ha lugar a establecer indemnización a favor de CARREFOUR SA.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Luis Eduardo Roncero Contreras, actuando en representación de Geronimo con base en tres motivos casacionales: dos infracción de precepto constitucional y uno por infracción de ley.

TERCERO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

El primer motivo de su recurso se formula al amparo del artículo 852 de la LECRIM , por infracción de precepto constitucional ( art. 18 y 24 CE ). En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

  1. A través de estos motivos, el recurrente alega nulidad de actuaciones ante la falta de resolución judicial que habilitara el volcado y análisis del contendido del pen drive marca TDK de 4 GB, ya que la única autorización judicial que existe al respecto era para obtener una copia pero no para la pericia, estudio y análisis de su contenido. Además cuestiona la cadena de custodia del pen drive objeto de volcado. Asimismo denuncia que estuvo ausente tanto en la transcripción como en el cotejo del contenido del pen drive. Ambos motivos están relacionados entre sí, por tanto, procede su agrupación y resolución conjunta.

  2. El art. 11.1 de la L.O.P.J . establece que "en todo tipo de procedimientos no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

    Con carácter general la prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se ha vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior, para asegurar que la prueba ilícita inicial no surte efecto alguno en el proceso. Prohibir el uso directo de los medios probatorios ilícitos y permitir su aprovechamiento indirecto, vacía la norma de contenido efectivo, pues la utilización de procedimientos inconstitucionales acaba indirectamente surtiendo efecto ( STS 301/2013, de 18 de abril ).

  3. En el caso que nos ocupa, la Sala de instancia se pronunció sobre las alegaciones del recurrente, que expuso como cuestión previa al inicio del acto de juicio, contestándolas detalladamente en el Fundamento Primero de la resolución recurrida. De análisis de las actuaciones, consta que el auto de entrada y registro de fecha 17 de abril de 2013 autorizaba la aprehensión de los efectos e instrumentos procedentes de las conductas delictivas investigadas. Entre ellos se encontró el pen-drive marca TDK de 4GB y la tarjeta de memoria de la marca Olympos XD. El otro pen-drive marca Tranced de 4GB, se le intervino al acusado en el momento de su detención.

    En relación con los objetos intervenidos en el momento de dictarse el auto de 24 de abril de 2013, sólo podía referirse al volcado del pen drive marca TDK, ya que el otro pen-drive fue incautado al acusado en el momento de su detención, que tuvo lugar posteriormente al dictado del auto. Por ello la Sala de instancia llega a la conclusión de que este pen drive no debe ser tenido en cuenta a los efectos probatorios, pero sí el pen drive TDK, cuyo volcado y análisis venía avalado por resolución judicial.

    En relación a la alegación por parte del recurrente acerca del quebrantamiento de la cadena de custodia, señala la sentencia recurrida que los objetos intervenidos se custodiaron en el depósito de efectos judiciales y la unidad policial actuante, mediante oficio de 23 de abril de 2013 dirigido al Juzgado de Instrucción, interesó autorización para proceder al volcado de los datos contenidos en tales soportes informáticos (folio 390). Posteriormente, el Juzgado de Instrucción, mediante auto de fecha 24 de abril de 2013, acordó que el volcado de datos se realizara mediante la fe pública del Secretario Judicial, que una vez realizado ello se entregara la copia a la fuerza actuante y que sobre la copia así obtenida se efectuara la pericia (folios 391 y 392). A continuación, consta el oficio de fecha 3 de junio de 2013 (folios 718 y 719) solicitando que se dieran instrucciones al encargado del Depósito de Efectos Judiciales para que hiciera entrega a los funcionarios de policía de tales efectos, a fin de que por el Secretario Judicial se procediera al volcado del contenido de los dos pen drive. Recibido el anterior oficio, se dictó diligencia de ordenación autorizando el traslado de los efectos (folio 720). El volcado tuvo lugar el 7 de junio de 2013, extendiéndose la correspondiente diligencia por parte del Secretario Judicial (folio 731), en la que se hizo constar que lo contenido en ambos soportes se trasladaba a un pen drive virgen marca Verbatim. El iter procesal descrito evidencia que no hubo ruptura en la cadena de custodia y que el volcado de datos y el estudio de su contenido tuvo cobertura judicial mediante el dictado del correspondiente auto.

    Por otro lado, alega el recurrente no que fue citado, ni él ni su letrado para el acto del volcado, asimilándolo a la apertura de la correspondencia privada. Sin embargo, realmente dicha actividad no consiste en seleccionar archivos concretos, sino realizar una copia. La presencia del imputado en la diligencia de volcado, en cuanto que no se toma ni aparta nada, sino que consiste meramente en la realización de la copia, no se justifica en dotar de mayor garantía a la operación de volcado, pues la misma cuenta con la presencia del Secretario Judicial, que da fe del traspaso de datos desde el soporte aprehendido a otro virgen.

    Por tanto, la prueba a que hace referencia el recurrente no ha sido conseguida vulnerando los derechos fundamentales, sino de forma regular y por ello constituye prueba de cargo válidamente obtenida.

    Los dos motivos deben inadmitirse a tenor del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 248.2c y del art. 399 bis.1 y 3 del CP .

  1. Según el recurrente, su conducta no es subsumible en ninguno de los tipos por los que ha sido condenado.

  2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 581/2011 y 807/2011 , entre otras).

    Esta Sala ha calificado de cooperación necesaria aquellos casos en los que el acusado hace una aportación imprescindible para que las tarjetas de crédito puedan ser fabricadas, en todos sus elementos, incluida la información en soporte magnético que almacenaban ( STS 470/2008, 18 de julio ). También estimó que la participación había de ser calificada como necesaria a la vista de que la aportación de los acusados fue absolutamente relevante para llevar a cabo el plan de obtener el número clave y otros datos de tarjetas de crédito, para duplicarlas y ser utilizadas para realizar operaciones de extracción de dinero en cajeros automáticos ( STS 1382/2005, 21 de noviembre ). Idéntica solución fue afirmada en atención a que los acusados participaron en la acción de obtención de los duplicados, tomando los datos de las tarjetas auténticas, pese a que no habían intervenido en el hecho de la fabricación mediante un proceso informático ( STS 471/2007, 4 de junio ) ( STS 284/2011, de 11 de abril ).

  3. En el caso que nos ocupa, consta en los hechos probados, en síntesis, que el recurrente estaba en posesión de tarjetas de crédito que habían sido alteradas para introducir en la banda magnética la numeración de tarjetas pertenecientes a las personas a las cuales se haría el cargo de la compra. Con conocimiento de ello, con fin de obtener un beneficio económico, realizó las siguientes operaciones de adquisición:

    - En Carrefour Planet Aluche, el 18 de noviembre de 2012 a las 16,34 compra, una tarjeta regalo por importe de 779 euros, abonándola con una tarjeta en cuya banda magnética se había introducido el número correspondiente a una tarjeta American Express, cuyo titular resulta ser Teodulfo .

    - En Carrefour Planet Aluche, el 18 de noviembre de 2012 a las 17,11 compra de un IPad 3 por importe de 779 euros, abonándolo con una tarjeta en cuya banda magnética se había introducido un número correspondiente a una tarjeta American Express, cuyo titular era Raimunda .

    Estas operaciones fueron anuladas por las entidades bancarias tras la correspondiente reclamación de los clientes titulares de la tarjeta a la que se había hecho el cargo de la compra.

    El acusado Geronimo aportó sus datos personales a fin de que por persona no determinada procediera a traspasar los mismos a una tarjeta de crédito, en cuya banda magnética se introdujo una numeración en la tarjeta de la entidad American Express y expedida por La Caixa, perteneciente a Aquilino .

    El día 21 de noviembre de 2012, Geronimo acudió al establecimiento Media Markt de San Sebastián de los Reyes y, con intención de obtener un beneficio económico, abonó con dicha tarjeta la compra de un Ipad 4W y un Ipad Touch más una bolsa de papel, por importe de 888,05 euros, importe que fue cargado a la cuenta asociada a la tarjeta de crédito falsificada.

    El acusado Geronimo aportó sus datos personales a fin de que por persona no determinada se procediera a traspasar los mismos a una tarjeta de crédito, en cuya banda magnética se introdujo la numeración de una tarjeta de la Caixa perteneciente a otra persona.

    El día 23 de abril de 2013, Geronimo acudió al establecimiento Fnac sito en el Paseo de la Castellana nº 79 y, con intención de obtener un beneficio económico, pretendió abonar con dicha tarjeta la compra de un Ipad, cuyo valor excedía de 400 euros, sabiendo que el cargo se haría a la cuenta a la que se hallaba asociada la numeración de la tarjeta; operación que no llegó a realizarse por no realizar el dependiente los actos necesarios para ello.

    Como dijimos en la Sentencia 366/2013, de 24 de abril , la alteración consciente de las tarjetas de crédito por parte del recurrente, bien ejecutada por él mismo, bien ofreciendo a otro los datos para la sustitución fraudulenta, integra el delito de falsificación del art. 399 bis 1 del CP , ya sea en calidad de autor o como cooperador necesario. Si, además, esa manipulación está concebida para servir de instrumento para el engaño en establecimientos abiertos al público, induciendo al dependiente a un error que determina un desplazamiento patrimonial ( art. 248 CP ), la relación entre el delito falsario y la estafa se ajusta a la que es propia del concurso medial ( art. 77.1 CP ).

    Además en el caso presente, tal y como expone la Sala de instancia en el Fundamento Jurídico Tercero, el delito de falsedad ha de ser apreciado como continuado, como dispone el artículo 74 del Código Penal , que se encuentra en relación de concurso medial con un delito continuado de estafa del artículo 248.2.c) del mismo Código en relación con el artículo 74 del Código Penal - una estafa consumada (hechos en Media Markt) y otra estafa intentada (hechos de FNAC de 23 de abril)-, atribuibles a título de autor.

    Por lo que se refiere a los restantes hechos sucedidos en el Carrefour Planet Aluche, la conducta que cabe atribuir al acusado es la contenida en el apartado 3 del artículo 399 bis del Código Penal , esto es, utilización en perjuicio de tercero de la tarjeta falsificada, ya que se desconoce a nombre de quién figuraba la tarjeta.

    En consecuencia, tratándose de hechos que se pueden calificar como falsedad de tarjetas y como uso de tarjeta falsa, el Tribunal concluye aplicando la pena del delito más grave (el de falsedad), conforme al art. 74 del CP , en concurso con un delito de estafa.

    Por tanto, los hechos han sido correctamente calificados, sin que se haya cometido infracción de ley.

    Ha de inadmitirse pues el motivo alegado por carecer manifiestamente de fundamento de conformidad con el número uno del artículo 885 de la LECRIM .

    En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.