STS 232/2016, 17 de Marzo de 2016

1. El Juzgado de Instrucción número 1 de Palma de Mallorca instruyó Procedimiento Abreviado con el número 1277/2003 y una vez concluso fue elevado a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que, con fecha 30 de enero de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Probado y así se declara que: 1.- En los autos de juicio de menor cuantía 824/96 del Juzgado de 1ª Instancia nº 13, de los de esta ciudad, seguidos a instancia de la mercantil "CEPSA, S.A" y dirigidos contra "PROMOTORA MANRESANA DE VIVIENDAS SOCIALES, S.A." entidad de la que era administrador único el acusado Gerardo , con Documento Nacional de identidad número NUM001 , nacido el día NUM000 de 1.950, en Manresa, hijo de Anibal y Adoracion , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, se dictó Sentencia de fecha 30 de enero de 1.998, en la que , con resolución del contrato de arrendamiento de industria que unía a las partes, referido a la explotación de la gasolinera sita sobre la finca registral 11.920, cuyo titular registral era la entidad de la que era administrador único el acusado indicado pero sobre la que Cepsa tenían un derecho de superficie, se acordó la entrega de la exploración a Cepsa, y el abono a la misma de la suma de veintiocho millones de pesetas. Dicha sentencia adquirió firmeza al haber sido confirmada en instancias superiores.

2. - Por la entidad Cepsa, en adelante, la ejecutante, durante la tramitación de tales recursos, se instó la ejecución provisional de dicha sentencia, acordándose la misma respecto al pronunciamiento pecuniario en fecha 3 de julio de 1.998, iniciándose la vía de apremio, y en fecha 1 de junio de 2.011, respecto a la obligación de hacer consistente en la entrega de la explotación, señalada para el 16 de julio de 2.001, previa prestación de fianza por importe de 200.000.000.- ptas.

3. - Iniciada la vía de apremio indicada, se procedió a la subasta, entre otras, de la finca 11.920, propiedad de la ejecutada y en la que estaba instalada la gasolinera. La ejecutada instó la nulidad de la subasta por existir defectos en la publicación de edictos, siéndole denegada dicha petición, por no poder alegar indefensión quien había sido parte en el procedimiento y había consentido las distintas resoluciones (auto de 25/2/00). En dicha resolución se admitía la existencia de dicho defecto, por no haber respetado el plazo previsto legalmente entre publicación y celebración de la subasta, indicándose que, sin embargo, sólo lo podían hacer valer los terceros, a efectos de declarar su nulidad.

4. - En tal contexto, el acusado Gerardo acudió a las dependencias de los Juzgados de Sa Gerrería a fin de entrevistarse con el Magistrado-Juez titular de dicho Juzgado, a la sazón , el Ilmo. Sr. D. Manuel Penalva Oliver, al cual comunicó que haría todo lo que estuviese en sus manos para recuperar la finca.

5. - Durante todo el procedimiento de ejecución seguido ante el Juzgado de 1ª instancia nº 13 y, en concreto, abierta la vía de apremio, la ejecutada no intervino en la tramitación propia de dicho procedimiento en ningún sentido. Sin embargo, cercana la fecha en que se debía verificar la entrada de la explotación, 16 de julio de 2.001, presentó querella criminal ante los Juzgados de Instrucción por falsa pericia en el avalúo de los bienes, que recayó en el Juzgado de Instrucción nº 1, de los de esta ciudad y que motivó que la ejecutada solicitara, de la que el acusado Gerardo era administrador único, a raíz de la incoación de diligencias previas, en fecha 5 de julio de 2.001, la suspensión de la ejecución por pre-judicialidad penal, siendo denegada la misma por auto de 16 de julio de 2.001 , en el que se advertía que no cabía recurso contra dicha resolución. Dicha querella fue presentada con la firma de Letrado, el también acusado Mariano , con DNI NUM002 , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM003 de 1.962, en Monistol de Monserrat, hijo de Miguel Ángel y de Delia , sin antecedentes penales y no privado de libertad por esta causa, se allanó a la demanda.

6. - En tal situación y con el propósito de impedir a toda costa tanto la transmisión de la propiedad como la entrada de la posesión de la explotación de la gasolinera, a pesar de lo resuelto judicialmente, el acusado Gerardo acudió a un despacho de abogados sito en Gerona, encomendando dicho servicio , para lograr tal finalidad. En cumplimiento del encargo, el también acusado Sergio , con Documento Nacional de identidad número NUM004 , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM005 de 1.971, en Barcelona, hijo de Eloy y de Patricia , sin antecedentes penales y no privado de libertad por esta causa, actuando en nombre propio y manifestando estar interesado en la subasta, atendido el precio irrisorio del avalúo, y también los intereses de otros posibles terceros licitadores, presentó en fecha 30 de julio de 2.001 ante el Juzgado de 1ª instancia nº 13, escrito instando la nulidad de todas las actuaciones desde la publicación de los edictos, entre ellas de las subastas celebradas. La ejecutada se adhirió al contenido íntegro de lo expuesto y suplicado, y la ejecutante se opuso, denegándose la nulidad de la ejecución provisional y por auto de 2 de noviembre de 2.011, con imposición de costas al solicitante.

7. - El acusado Sergio , en la fecha de los hechos, trabajaba por cuenta de otro letrado y no se reunió con el acusado Gerardo , habiéndolo hecho el director del despacho, quien le encomendó el servicio y le dio las oportunas instrucciones.

8. - Poco tiempo después del rechazo de tal incidente de nulidad, en fecha 23 de noviembre de 2.001, de nuevo se formula incidente de nulidad de actuaciones en el que se pretende se declare la nulidad de todo lo actuado desde la publicación de los edictos. A dicha petición se adhiere la representación del acusado Sergio y es desestimada nuevamente por auto de 3 de diciembre de 2.001. Tal petición, de nuevo, es presentada por entidad que aparenta ser tercero perjudicado, en concreto por "SUMINISTRE ENERGETICS INDEPENDENTS, S.L." entidad de la que era administrador única la esposa del acusado Gerardo , la también acusada Carlota , mayor de edad, en cuanto nacida el NUM006 de 1.957, con DNI NUM007 , en Illas (Asturias), hija de Porfirio y de Luisa , sin antecedentes penales y no privada de libertad, y en virtud de cesión de crédito operada en fecha 15 de octubre de 2.001, respecto al deudor ejecutado. La acusada Carlota realizó a requerimiento de su marido, que perseguía el objetivo ya indicado, todos los trámites necesarios para llevar a término tal petición, firmando a su ruego cuantos documentos fueran necesarios, sin conocer el contenido concreto de los mismos.

   El también acusado Luis Pablo , con documento Nacional de identidad número NUM008 , mayor de edad, en cuento nacido el NUM009 de 1.949, en Porreres, hijo de Ceferino y de Amelia , sin antecedentes penales y no privado de libertad por esta causa, que venía dedicándose a la explotación de una gasolinera en Mallorca y que, en tal condición, era conocido del acusado Gerardo , se presenta también como tercero licitador interesado y, a tal efecto, presenta demanda en la que solicita la nulidad de lo actuado con posterioridad a la subasta, demanda que recae en el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de los de esta ciudad, autos 382/02 y en la que actúa como Letrado el también conocido del Gerardo , el acusado Jacobo , con Documento Nacional de identidad número NUM010 , mayor de edad, en cuento nacido el NUM011 de 1.956, en Inca, hijo de Roman y de Macarena , con antecedentes penales no computables y no privado de libertad por esta causa. Dicha demanda se dirigía contra Cepsa y contra "Promotora Manresana de Viviendas Sociales, S.A", de las que, como se ha indicado, era letrada del acusado Mariano , con DNI I NUM002 , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM003 de 1.962, en Monistol de Monserrat, hijo de Miguel Ángel y de Delia , sin antecedentes penales y no privado de libertad por esta causa, se allanó a la demanda.

10. - Por último, se presentó demanda de responsabilidad civil contra el titular del Juzgado de 1ª instancia nº 13, de los de Palma, tramitándose procedimiento ordinario 51/02, en el seno del cual por la juzgadora se acordó remitir testimonio la Ministerio Fiscal.

11. - No se ha llegado a dictar resolución favorable al acusado Gerardo .

12. - La perjudicada Cepsa no ha sido parte en este procedimiento ni reclama cantidad alguna.

13. - Interpuesta denuncia por el Ministerio Fiscal en fecha 26 de marzo de 2.003, no se dictó hasta el 9 de noviembre de 2.011, Auto de transformación de tales diligencias previas en procedimiento abreviado, y hasta el 3 de abril de 2.012, habiendo tenido lugar el acto de juicio oral más de dos años después, los pasados días 20 y 21 de noviembre de 2.104".

2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Gerardo , como autor criminalmente responsable de un delito de fraude procesal, precedentemente definido, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con cuota diaria de diez euros, con costas; y a Mariano Y Sergio , como cooperadores necesarios del delito, igualmente en grado de tentativa, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con cuota diaria de diez euros, con costas.

   Si no satisface la multa impuesta incurrirá en una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

   Y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Carlota , Luis Pablo Y Jacobo de los hechos por los que venían siendo acusados.

   Se declaran de oficio las costas procesales respecto a dichos acusados absueltos.

   Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Audiencia en el plazo de CINCO DIAS a contar desde la fecha de notificación".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

4. - El recurso interpuesto por el acusado D. Gerardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 250.1.2 º, 248, 16 y 62, todos del Código Penal . Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   El recurso interpuesto por el acusado D. Mariano se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 250.1.2 º y 248 del Código Penal .

   El recurso interpuesto por el acusado D. Sergio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 16 , 28 y 62 del Código Penal . Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 250.1.2 º y 248 del Código Penal .

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de marzo de 2016.

7. - Esta sentencia fue firmada por el Ponente el día 14 de marzo de 2016 y en el mismo día se pasó a la firma de los demás integrantes de la Sala.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO D. Gerardo

UNICO. - En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se niega la existencia de prueba que pueda sustentar la condena del recurrente por delito de estafa procesal en grado de tentativa.

Antes de adentrarnos en el examen de si existe o no prueba que acredite la concurrencia de los requisitos o elementos que caracterizan a la figura delictiva de la estafa procesal es necesario precisar los aspectos nucleares de la conducta que, según los hechos que se declaran probados, se imputa al ahora recurrente, como igualmente se hace preciso recordar esos elementos que, según la jurisprudencia de esta Sala, caracterizan al delito de estafa procesal.

Se siguió en el juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Palma de Mallorca un juicio de menor cuantía en el que se dictó sentencia en el año 1998 en la que, con resolución del contrato de arrendamiento de industria que unía a las partes, referido a la explotación de una gasolinera sita en una finca -11.920- de la que era titular registral la entidad demandada cuyo administrador único era el ahora recurrente, se acordó la entrega de la explotación a la entidad demandante, que era titular de un derecho de superficie, así como el abono a la demandante de la suma de veintiocho millones de pesetas, dicha sentencia adquirió firmeza al haber sido confirmada en instancias superiores. La entidad demandante instó la ejecución provisional lo que se acordó, en primer lugar, respecto al pronunciamiento pecuniario, iniciándose la vía de apremio, y se procedió a la subasta, entre otras, de la finca 11.920, propiedad de la ejecutada y en la que estaba instalada la gasolinera. La ejecutada instó la nulidad de la subasta por entender que existían defectos en la publicación de los edictos siéndole denegada dicha petición por no poder alegar indefensión quien había sido parte en el procedimiento y había consentido las distintas resoluciones. Se dice en el relato fáctico que en dicha resolución se admitía la existencia de dicho defecto por no haber respetado el plazo previsto legalmente entre publicación y celebración de la subasta, indicándose que, sin embargo, sólo lo podían hacer valer los terceros, a efectos de declarar su nulidad. Con el fin de conseguir la nulidad por la vía de terceros, el ahora recurrente encargó a un despacho de abogados la presentación de un escrito de solicitud de nulidad, y a ese fin, a través del también acusado Sergio quien, actuando en nombre propio y manifestando estar interesado en la subasta, presentó, con fecha 30 de julio de 2001, escrito instando la nulidad de todas las actuaciones desde la publicación de los edictos, entre ellas de las subastas celebradas. La ejecutante se opuso y se denegó la solicitud por Auto de 2 de noviembre de 2001, con imposición de costas al solicitante. Poco después del rechazo de tal incidente de nulidad, en fecha 23 de noviembre de 2001, de nuevo se formula incidente de nulidad con el mismo fin, lo que es igualmente desestimado por Auto de 3 de diciembre de 2001, tal petición se presenta por SUMINISTROS ELECTRICOS INDEPENDIENTES, S.L., sociedad de la que era administradora la esposa del acusado y que lo hizo a su requerimiento. Y asimismo se declara probado que Luis Pablo , conocido del ahora recurrente, también presenta demanda en la que solicita la nulidad de lo actuado con posterioridad a la subasta, demanda que recae en el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Palma de Mallorca. Se añade como probado que no se ha llegado a dictar resolución favorable al acusado Sr. Gerardo y que la entidad perjudicada CEPSA no ha sido parte en este procedimiento ni reclama cantidad alguna.

También se declara probado que el ahora recurrente presentó querella ante los juzgados de instrucción por falsa pericia en el avalúo de los bienes, solicitando la suspensión de la ejecución por prejudicialidad penal, lo que fue denegado por Auto de 16 de julio de 2001 y que presentó demanda de responsabilidad civil contra el titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de los de Palma , que fue desestimada.

Al final del fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida se expresa lo siguiente: "En definitiva, la maniobra descrita y desplegada pretendió engañar al juzgador en cuanto a la condición de terceros ajenos al ejecutante (sic), o simplemente no mencionó tal condición, sin embargo, no fue lo suficientemente apto para causar error. Así que el error no llegó a producirse. El perjuicio consistente en el retraso de la entrega, si se produjo, no se reclama. Por ello, el delito sólo se cometió en grado de tentativa, eso sí, acabada".

El Tribunal de instancia, en el primero de sus fundamentos jurídicos, analiza la prueba que ha podido valorar para alcanzar la convicción que queda reflejada en el relato fáctico de la sentencia recurrida y así se señala que el propio recurrente Gerardo indica que se enteró de la celebración de la subasta tardíamente y que por ello no acudió a la misma, que no recuerda haber hablado con el titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 13 ni haber dicho que iba a ir "a por todas", desconociendo si lo hizo su Letrado Sr. Alomar, que no recuerda haber interpuesto una querella contra el perito tasador del inmueble aunque sí de haber ido a hablar a un despacho de abogados de Gerona, del cual era pasante el acusado Sr. Sergio , comentándose la situación de la ejecución, indicando que había fallos de procedimiento y que era incorrecta la valoración, que por tal motivo realizó un encargo a dicho despacho, a fin de poder recuperar la finca, pero que él no eligió la forma y que no dio instrucciones a su mujer en ningún sentido y que fueron los letrados los que aconsejaron que la entidad de la que ella era administradora única solicitase la nulidad, negando haber instado a ella o a otros a instar cualquier petición en tal sentido y que Luis Pablo era su competencia, estando interesado en la adquisición del inmueble donde radicaba la gasolinera. La sentencia recurrida también hace mención de la declaración testifical del titular del juzgado nº 13 Sr. Penalva quien manifestó que tanto el acusado Gerardo como el abogado Sr. Alomar le advirtieron que harían todo lo posible para conseguir la finca y que en la vista de la demanda de responsabilidad civil que entablaron contra él, en su condición de Magistrado del Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de los de Palma, el propio Sr. Gerardo reconoció que todas las peticiones de nulidad y posteriores incidencias tenían el objetivo dilatar la entrega de la posesión. El Sr. Bernabe , que también depuso como testigo, legal representa de CEPSA, recuerda las innumerables incidencias de la ejecución.

Vistas las pruebas que han podido ser valoradas, el Tribunal de instancia alcanza la convicción de que el acusado Sr. Gerardo realizó conductas que integran la estafa procesal objeto de acusación en cuanto anunció al juzgado la operativa que iba a seguir, la diseño y la puso en práctica, llevándose a término a través de los dos abogados que se mencionan, todo ello para tratar de confundir al juzgador sobre la ausencia de relación, condición de terceros, entre unos y otros. Se añade en la sentencia recurrida que la intención que movía al acusado Sr. Gerardo era clarísima, y él mismo lo reconoció, en cuanto quería que se declarase la nulidad de la subasta para poder recuperar la finca, que se había sacado a subasta por un precio irrisorio, y si bien dicha finalidad puede ser legítima en sí, ya que como titular ejecutado podía estar interesado en no perderla o, en su caso, en evitar la subasta abonando antes de la misma la suma adeudada, no siendo legítimo el medio empleado. También se hace referencia a la abundante prueba documental, debidamente introducida por interrogatorio o por lectura, que para lograr tal finalidad y, amparándose en la resolución del juzgador, de 25 de mayo de 2000, en el menor cuantía 824/96, en la que se dice que abría de algún modo la puerta a la declaración de la nulidad de la subasta, al indicarse que la posible causa de nulidad, en la medida que no se había causado indefensión al ejecutado, por ser parte en el procedimiento, en su caso podría invocarse por potenciales licitadores, aunque añadiendo que en su caso también habrían tenido conocimiento de la fecha de celebración de la subasta, al haber sido publicada en edictos, inició todas las maniobras a su alcance tendentes a lograr aquella finalidad mediante sucesivas peticiones de nulidad por personas de su círculo o con encargos profesionales con la nota común de presentarse todos como terceros y que resulta palmario que era su propósito confundir en tal sentido al juzgador y así lograr nueva celebración de la subasta, objetivo que no logró, causando así evidentes perjuicios, no reclamados, por el retraso y dilación a la ejecutante (baste ver los escritos de ésta en los sucesivos incidentes y procedimientos). En definitiva, se dice en la sentencia recurrida, la maniobra descrita y desplegada pretendió engañar al juzgador en cuanto a la condición de terceros ajena al ejecutante (sic), o simplemente no mencionó tal condición, sin embargo, no fue lo suficientemente apto para causar error, error que no llegó a producirse, sí el perjuicio consistente en el retraso en la entrega aunque no se reclama, por ello, se dice, el delito sólo se cometió en grado de tentativa, eso sí acabada.

Examinadas las actuaciones, suscita especial interés el Auto de 25 de mayo de 2000 dictado en el menor cuantía registrado con el nº 824/96, en dicha resolución, ciertamente, como se señala en la sentencia recurrida, se explican las razones por las que se rechaza la nulidad de actuaciones que estaba basada en que entre la publicación de los edictos y la celebración de la subasta el 26 de abril de 2000 no habían transcurrido los 20 día que establece la ley. En ese Auto de 25 de mayo de 2000 se rechaza la nulidad por las siguientes razones: en primer lugar, porque se requiere indefensión lo que no se ha producido no solo porque la parte ejecutada estaba personada en Autos, lo que implica que podía haber acudido a la subasta o interesado su suspensión, sino porque la infracción denunciada carece de entidad suficiente para justificar una pretendida indefensión ya que el hecho de que transcurran o no 20 días entre la publicación de los edictos y el señalado para la subasta no cercena en modo alguno los derechos de las partes en conflicto. En segundo lugar, sigue diciendo, quien es conocedor de la fecha de la subasta, no ha alegado nada al respecto, no puede ahora pretender la nulidad de dicha actuación. En tercer lugar, aún cuando el texto de la ley no lo diga en forma expresa, resulta evidente que el impugnante únicamente esta legitimado para alegar su propia indefensión y no la que hubieran podido sufrir los potenciales licitadores que en cualquier caso también conocían la fecha de la subasta. En cuarto y último lugar, no le falta razón a la parte ejecutante al afirmar que entre la fecha de publicación del edicto, en el BOE y la de la subasta, han transcurrido 20 días ya que el Jueves Santo no era fiesta en la Comunidad.

Lo que se acaba de dejar expresado deja bien esclarecido que el Juzgado tenía varias razones para rechazar la solicitud de nulidad y es más, tampoco permite afirmar que esa resolución, a diferencia de lo que se dice en la sentencia recurrida, abriese de algún modo la puerta a la declaración de la nulidad de la subasta si se solicitaba por potenciales licitadores, eso no es así ya que incluso se rechaza esa posibilidad señalando que en cualquier caso también conocían la fecha de la subasta y, en todo caso, se viene a afirmar que había transcurrido el plazo legal de veinte días ya que el Jueves Santo no era fiesta en la Comunidad. Por ello todas estas peticiones de nulidad fueron rechazadas y ello explica, algo que en principio es difícil de conciliar con el delito de estafa procesal, como es el que se exprese en la sentencia recurrida que esas maniobras que pretendían engañar al juzgador no fueron suficientemente aptas para causar error y así, se dice, el error no llegó a producirse.

También son de interés examinar las razones expresada en los Autos de fechas 2 de noviembre de 2001 y 3 de diciembre de 2001, dictados por el Juzgado de 1ª Instancia nº 13, por los que se rechazan las solicitudes de nulidad de actuaciones planteadas, respectivamente, por la representación del Sr. Sergio y por la entidad SUMINISTROS ELECTRICOS INDEPENDIENTES, S.L. cuya administradora era la esposa del acusado. En el Auto de 2 de noviembre de 2001 se expresa que "En cuanto a la solicitud de nulidad de actuaciones planteada por la representación del Sr. Sergio debe ser rechazada por las siguientes razones: En primer lugar y más importante, tal y como señala la representación de CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, el Sr. Sergio carece de legitimación activa ya que no es titular de la relación jurídica ni del objeto litigioso, ni tiene interés legítimo protegible. En segundo lugar, al hilo de lo anterior, no se debe olvidar que no estamos en un juicio declarativo donde puede justificar un interés directo, legítimo en el resultado del pleito, ya que se trata de la ejecución provisional de una sentencia, en el curso de la cual se han subastado unos bienes, sin que en modo alguno conste que el día de la subasta se le hubiere impedido participar por una u otra razón. En tercer lugar algunos de los pretendidos defectos ya fueron aducidos por el ejecutado y resueltos en resolución firme de fecha 25 de mayo de 2000. En cuarto y último lugar no deja de atentar contra toda lógica que en este estado de la ejecución se permita que un tercero que no guarda relación alguna con el objeto litigiosos, ni está vinculado por relación jurídica de ninguna clase, pueda cuestionar la validez de unas actuaciones cuando ni siquiera el propio ejecutado, que tuvo conocimiento de las subastas, y pudo intervenir en tiempo y forma en las mismas, los haya denunciado en tiempo y forma, razones todas ellas que obligan a rechazar la presente solicitud. No obstante lo dicho, que ya es por sólo suficiente para desestimar la petición de nulidad, en cuanto a los supuestos defectos de la subasta hay que decir lo siguiente: Sobre la falta de indicación de la dirección concreta del Juzgado, hay que decir que aún siendo cierta esa omisión, cualquier persona "realmente interesada" puede fácilmente conocerlo con una simple llamada al número de información de telefónica. Por lo que respecta al número de cuenta, bastaría que, se hubiera dirigido a cualquier sucursal del BBVA, que si se indica en el edicto, o que hubiera realizado una simple llamada telefónica a este juzgado. En cuanto a la ausencia de indicación del tipo, sólo decir que el impugnante falta seriamente a la verdad al efectuar dicha afirmación, y que en los edictos se indica claramente la valoración de los inmuebles subastados. En cuanto a los argumentos esgrimidos en el fundamento noveno de su escrito, el juzgado solo puede limitarse a consignar los mismos datos que obran en el Registro de la Propiedad, quedando los autos, como se indica en el edicto, a disposición de quien quiera para su consulta. Por lo que respecta a la falta de "indicación de la cancelación de la hipoteca que gravaba la finca registral nº 11920, damos por reproducidos los argumentos expuestos en el párrafo anterior, todo ello sin olvidar que incluso aplicando la nueva LEC (art. 657 ), sólo a petición del ejecutante, el Tribunal se dirigirá a los titulares de créditos anteriores para que informen sobre la subsistencia del crédito formalizado y solo a instancia del ejecutante se expedirán los mandamientos que procedan. En cuanto a los razonamientos, por llamarlos de algún modo, expuestos en los puntos undécimo y duodécimo, nos remitimos a lo ya dicho, a lo que solo resta añadir de que además de que nadie puede invocar la indefensión sufrida por otra parte, el ejecutado estaba personado en este procedimiento y se le notificó la celebración de la subasta. Sobre la escasa publicidad dada a las subastas, la publicación en el B.O.E. (de ámbito nacional) y BOCAIB (de ámbito autonómico), cubre sobradamente dicho requisito. Por último, solo recordar que la nueva LEC (art. 645 y 646 ) prevé la publicación de edictos mucho más sucintos quedando los autos en el juzgado a disposición de los interesados y el edicto completo con las condiciones de la subasta en el tablón de anuncios del Juzgado. En definitiva, de todo lo expuesto cabe inferir que este supuesto "tercero interesado" cuya verdadera identidad o conexión con el ejecutado se desconoce y en la que preferimos no profundizar, intenta injustificadamente paralizar una ejecución que ha respetado la legalidad vigente. Y en su parte dispositiva se acuerda que no ha lugar a la nulidad de la ejecución provisional, haciendo expresa imposición de costas a la solicitante. Se dice que esa resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Y en el Auto de 3 de diciembre de 2001, referido a la solicitud de nulidad pretendida por la entidad SUMINISTROS ELECTRICOS INDEPENDIENTES, S.L., tras expresar lo que se dispone en el artículo 240.3 de la LOPJ sobre el incidente de nulidad de actuaciones, se hacen las siguientes consideraciones: En primer lugar, aunque la escritura de cesión de crédito es de fecha 15 de octubre de 2001, no nos cabe ninguna duda de que atendiendo al precio pagado por la misma (cuarenta millones), la entidad Suministros Energéticos Independientes, S.L., antes de la citada fecha tuvo, o al menos, pudo tener acceso a lo actuado en este procedimiento. En segundo lugar, si la citada entidad, antes de semejante desembolso, ni siquiera se preocupó de revisar el estado del proceso, debe correr con las consecuencias perjudiciales derivadas de esa falta de diligencia, todo ello sin olvidar que es reiterada la jurisprudencia que sostiene que nadie puede invocar indefensión cuando con su conducta coopera a su producción (se mencionan sentencias). En tercer lugar y más importante, la presente solicitud, presentada el 23 de noviembre de 2001, está fuera de plazo, ya que incluso contando a partir del día 15 de octubre de 2001, han transcurrido con creces los veinte días a que hace referencia la ley, ya que de lo dispuesto en el art. 276.3 se desprende que el escrito presentado en su día, (siete de noviembre) sin efectuar el preceptivo traslado a las demás partes personadas, se tiene por no presentado a todos los efectos.

Se añade en esa resolución que la solicitud de nulidad al igual que las presentadas anteriormente no puede prosperar, ni siquiera admitirse a trámite, además de por las razones expuestas en el autos de fecha 2 de noviembre de 2001, porque en primer lugar el Banco Central Hispano en cuyos derechos y obligaciones se ha subrogado este "supuesto tercero", tuvo conocimiento de la existencia del proceso, asumiendo por tanto, el nuevo adquirente, las consecuencias perjudiciales de la falta de personación del mismo por parte de la citada entidad bancaria, extremo que Suministres Energetics Independents, S. L., sabía o podía saber al tiempo del otorgamiento de la Escritura Pública de cesión de crédito de fecha 15-10-2000. En segundo lugar, tal y como consta en la certificación de cargas, expedida por el Sr. Registrador, de conformidad con el art.1490 de la LEC , se puso en conocimiento de la indicada entidad bancaria la existencia del mentado procedimiento. En tercer lugar, la sentencia invocada no se refiere a un acreedor posterior sino al adquirente de la finca, amén de que invoca normas hipotecarias y no a las que rigen la presente ejecución. En cuarto lugar, si la Audiencia Provincial de Cádiz en sentencia de 16-2-2000 , no considera necesario, ni siquiera notificar la existencia del procedimiento al adquirente de la finca embargada, después de expedir la certificación de cargas, con mucho mayor motivo, no es causa en absoluto de nulidad la falta de notificación de la fecha de la subasta a un acreedor posterior al que sí se le comunicó la existencia del proceso. En quinto lugar, no se debe olvidar que según el criterio mantenido por la Ilma. Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sentencia 2-4-1997 ), una vez dictado el auto de adjudicación de 30-6-00 y 29-1-01, se cierra el procedimiento de apremio, lo que conlleva la imposibilidad de decretar la nulidad de actuaciones de modo que si la entidad bancaria ha podido denunciar esos vicios antes de dictar el auto de adjudicación y no lo ha hecho, el adquirente debe correr con las consecuencias perjudiciales derivadas de esa pasividad. En definitiva, de todo lo expuesto cabe concluir que no es de recibo que ahora el adquirente del crédito denuncie la falta de notificación de la subasta a su cedente, cuando éste a pesar de conocer la existencia del proceso no solo no compareció en autos, sino que jamás ha cuestionado la correcta tramitación de esta ejecución. Y en su parte dispositiva se acuerda que no ha lugar a la nulidad de actuaciones solicitada, haciendo expresa imposición de costas a la solicitante SUMINISTRES ENERGETICS INDEPENDENTS, S.L. y se dice que esa resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Por último, en relación a la demanda presentada por Luis Pablo , en la que también se solicita la nulidad de lo actuado con posterioridad a la subasta, demanda que recayó en el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Palma de Mallorca, consta en las actuaciones que la titular de ese juzgado promovió de oficio cuestión de falta de competencia objetiva y dictó Auto en el que acordó remitir testimonio de todas las actuaciones al Ministerio Fiscal por si los hechos pudieran ser constitutivos de delito.

Una vez examinadas estas actuaciones es oportuno recordar la doctrina de esta Sala sobre el delito de estafa procesal.

Así, en la Sentencia 921/2013, de 4 de diciembre , se declara que se incurre en ese delito cuando una de las partes engaña al juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte, debiendo reconocerse que las posibilidades de inducir a engaño a un Juez aparecen más realizables en el proceso civil en el que tiene que permanecer inactivo y neutral ante las aportaciones de las partes y dejar que ellas decidan sobre el objeto del litigio. La peculiaridad de estas estafas radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, que por el error inducido realiza el acto de disposición (el juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto del artículo 248.1 del Código Penal cuando nos habla de "perjuicio propio o ajeno". Sin olvidar tampoco que el fraude procesal puede producirse también cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( SSTS 878/2004, de 12-7 ; 172/2005, de 14-2 ; 493/2005, de 18-4 ; 1267/2005, de 28-10 ; 853/2008, de 9-12 ; 1015/2009, de 28-10 ; y 72/2010, de 9-2 , entre otras). Además, la estafa procesal debe cumplir todos los requisitos exigidos en la definición de la estafa ordinaria recogida en el artículo 248.1 del Código Penal ( SSTS 572/2007, de 18-6 y 754/2007, de 2-10 ). Y en cuanto a la agravación, se justifica porque con tales conductas se perjudica no sólo el patrimonio privado ajeno, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del juzgador y las garantías del procedimiento.

En parecidos términos se pronuncia la Sentencia 853/2008, de 9 de diciembre , en la que se dice que "La figura de la estafa procesal requiere para su consumación un perjuicio patrimonial que el autor ocasiona valiéndose de un engaño que, en este caso, tiene como destinatario al Juez que ha de tomar una decisión en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Sin embargo, la determinación de su alcance típico no puede fijarse criminalizando toda ocultación al órgano jurisdiccional. Esta forma agravada de estafa, incriminada en el art. 250.7 CP , no tiene por objeto sancionar a todo aquel litigante que quebrante el deber de buena fe que impone, con carácter general, el art. 11 de la LOPJ . El legislador no ha querido incluir este delito entre los delitos contra la administración de justicia. Antes al contrario, le confiere un tratamiento sistemático agravado en el ámbito de la estafa ( art. 250.7 CP ). Sus límites han de ser fijados, además, partiendo de la idea clave de que, en un procedimiento civil, inspirado por el principio de rogación, no toda ocultación de un hecho que, de haber sido puesto en conocimiento del Juez, habría contribuido a la justicia de la resolución, puede ser considerarse típica. De ahí que una versión parcial -y como tal, interesada de los hechos-, una omisión de cuestiones fácticas o jurídicas de importancia para el tratamiento jurisdiccional del objeto del proceso o, simplemente, una selección del procedimiento afectada por el particular interés de quien lo promueve, no integran, sin más, la acción típica. La jurisprudencia de esta Sala ha puntualizado que quien somete a la decisión judicial lo que cree que es un derecho no puede decirse que trate de defraudar. Y que no es cuestión que atañe al Tribunal penal, ni por consiguiente a esta Sala de casación, examinar las estrategias que hayan podido seguir las partes en un proceso civil, sino comprobar si concurren los elementos que tipifican el delito de estafa procesal apreciado por el Tribunal de instancia (cfr. SSTS 1056/2006, 23 de octubre y 443/2006, 5 de mayo ). También hemos declarado, STS 493/2006, de 18 de abril , que la llamada estafa procesal se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio )".

En la sentencia de esta Sala 5/2015, de 26 de enero , se expresa que tras la modificación de 2010 ha cambiado la norma más de lo que en una primera aproximación pudiera intuirse. Lo que se llegó a catalogar como simple mejora técnica para aproximar el concepto legal de estafa procesal con la morfología que a esa figura atribuye desde antiguo la dogmática, ha repercutido y no en poca medida en los contornos de la tipicidad reduciendo su espacio, por un lado; y, por otro, ampliándolo. La agravación por "fraude procesal" se ve sustituida, ya con un nomen propio, por "la estafa procesal" que aparece en el reformado art. 250.1.7. Incurren en estafa procesal -se precisa- "los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal llevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o de un tercero". Se han incrementado, por una parte, las exigencias típicas. Solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño (vid. STS 381/2013, de 10 de abril ). Pero, por otra parte, se prescinde de alguno de los elementos de la estafa básica: ya no es necesario un positivo acto de disposición con desplazamiento patrimonial. Basta una resolución judicial que perjudique ilegítimamente los intereses de una parte o un tercero.

Y en la Sentencia 76/2012, de 15 de febrero , se expresa que al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado. Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta. La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aún dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta. Se añade en esta Sentencia que declarar contrario a la buena fe procesal un determinado acto no es suficiente para considerarlo constitutivo de una estafa procesal. Así la reciente STS 266/20011, de 25-3, absolvió a los acusados de un delito de estafa procesal en un supuesto en el que los demandantes en un procedimiento civil por la reclamación de un préstamo no devuelto, consignaron como domicilio del demandado -ahora querellante- el inmueble objeto del litigio, en el que el propietario nunca residió. Consecuentemente, dado que las citaciones judiciales nunca llegaron al conocimiento del demandado y propietario, se dictó auto en aquel procedimiento por el que se tenía al denunciado por confeso. En la casación el TS partió de que el engaño ha de ser en todo caso idóneo, lo que en el supuesto de la estafa procesal requiere que tenga entidad suficiente para superar la profesionalidad del juez y las garantías del procedimiento (STS. 15-12-2001 ). La cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para calibrar la idoneidad del engaño por lo que la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto activo que se presenta con la entidad adecuada como para contrarrestar la función de control que compete al Juez.

Aplicando al supuesto que examinamos en el presente recurso la jurisprudencia de esta Sala sobre los elementos que caracterizan el delito de estafa procesal se puede afirmar que las pruebas practicadas, especialmente las resoluciones dictadas por el Juzgado de 1ª instancia nº 13 de Palma de Mallorca para rechazar las solicitudes de nulidad, evidencian que no concurren los requisitos que se hacen precisos para que determinadas conductas puedan integrar mencionado delito.

El propio Tribunal de instancia reconoce, como antes se dejó expuesto, al final del fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, que la maniobra descrita y desplegada pretendió engañar al juzgador en cuanto a la condición de terceros ajenos al ejecutante (sic), o simplemente no mencionó tal condición, sin embargo, no fue lo suficientemente apto para causar error. Así que el error no llegó a producirse. El perjuicio consistente en el retraso de la entrega, si se produjo, no se reclama.

Ciertamente, vistas las razones expresadas, en los Autos antes referidos, para rechazar las solicitudes de las nulidades, resulta evidente que no puede hablarse, en el presente supuesto, de que haya concurrido el engaño idóneo, lo que en el supuesto de la estafa procesal requiere que tenga entidad suficiente para superar la profesionalidad del juez y las garantías del procedimiento (STS. 15-12-2001 ). La cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para calibrar la idoneidad del engaño por lo que la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto activo que se presenta con la entidad adecuada como para contrarrestar la función de control que compete al Juez (STS 266/20011, de 25 de marzo). Tampoco queda acreditado que el acusado hubiera realizado conducta idónea que hubiera inducido al Juez a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada, ya que lo que ha quedado acreditado es que las resoluciones dictadas por el Juez de 1ª instancia nº 13 de Palma de Mallorca fueron totalmente contrarias a lo que pretendía el acusado, sin que de modo alguno pueda afirmase que existió error en sus decisiones ni hubo engaño suficiente para producirlo, sin que la entidad CEPSA, presuntamente perjudicada por la conducta del acusado, hubiese efectuado reclamación alguna al margen de oponerse a las pretensiones de nulidad.

Por todo lo que se deja expresado, las maniobras procesales realizadas por el ahora recurrente podrán calificarse de contrarias a la buena fe procesal que es exigida por el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé una multa para las partes que incurrieran en tal abuso y si fuese imputable a alguno de los profesionales intervinientes en el proceso, sin perjuicio de la multa, darán traslado de tal circunstancia a los Colegios profesionales respectivos por si pudiera proceder la imposición de algún tipo de sanción disciplinaria, sin embargo, por las razones antes expresadas, no queda acreditado que se cumplan los requisitos o elementos que caracterizan, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, el delito de estafa procesal.

Así las cosas, debe prevalecer el derecho a la presunción de inocencia invocado en defensa del presente motivo y ello deja sin contenido los demás motivos del ahora recurrente así como los recursos formalizados por los acusados D. Mariano y D. Sergio , que deben ser igualmente estimados al estar supeditados a la suerte del recurso formalizado por el acusado D. Gerardo .

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido estimar los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuestos por acusados D. Gerardo , D. Mariano y D. Sergio contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha 30 de enero de 2015 , en causa seguida por delito de estafa procesal, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil dieciséis.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Palma de Mallorca con el número 1277/2003 y seguido ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca por delito de estafa procesal y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 30 de enero de 2015 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente:

UNICO .- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca salvo aquellos extremos modificados por la sentencia de casación

UNICO.- Se sustituyen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida por el único fundamento jurídico de la sentencia de casación.

Por las razones que se dejan expresadas en ese fundamento jurídico único de la sentencia de casación procede absolver a D. Gerardo , D. Mariano y D. Sergio del delito de estafa procesal por el que habían sido acusados, declarándose de oficio las costas y dejándose sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado respecto a los mismos.

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la constitución, esta Sala ha decidido absolver a D. Gerardo , D. Mariano y D. Sergio del delito de estafa procesal por el que habían sido acusados, declarándose de oficio las costas y dejándose sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado respecto a los mismos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco Carlos Granados Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.