Auto nº 308/2016 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 28 de Enero de 2016

Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Fecha de Resolución:28 de Enero de 2016
Número de Resolución:308/2016
Número de Recurso:1656/2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO SOCIETARIO. Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil dieciséis.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 3/2012, dimanante de Ejecutoria 1/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Castellón, se dictó auto de fecha 10 de julio de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"La Sala Acuerda: en méritos de cuanto antecede, no ha lugar a la revisión de la Sentencia dictada en las presentes actuaciones respecto a Concepción .".

SEGUNDO

Contra dicho Auto se interpuso recurso de casación por Concepción , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Jacobo García García. La recurrente menciona como motivo susceptible de casación al amparo del art. 849 LECrim , la infracción de la Disposición Transitoria 2ª Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo y de los arts. 2.2 y 295 CP , y los arts. 9,3 , 17.1 , 24 y 25,1 CE .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como partes recurridas, ejerciendo la Acusación Particular, Marcos , Paula y Carlos Alberto , representados por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro González Salinas, oponiéndose al recurso presentado.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

ÚNICO.- Se formaliza por la representación procesal de la recurrente el motivo de su recurso al amparo del art. 849 LECrim , por infracción de la Disposición Transitoria 2ª Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo , y de los arts. 2.2 y 295 CP y los arts. 9,3 , 17.1 , 24 y 25,1 CE .

  1. Se denuncia en el desarrollo de tal enunciado que la reforma del Código Penal efectuada por la Ley Orgánica 1/2015 ha suprimido el art. 295 CP conforme al cual se condenó a la recurrente, por lo que ésta entiende que en ningún precepto de dicha ley se tipifica la conducta por la que fue condenada, lo que supone, conforme al art. 2.2 CP , que desde el 1 de julio de 2015 la conducta es atípica. La descripción de los hechos probados de la sentencia que condenó a la recurrente no puede subsumirse en el art. 252 del CP actual.

  2. La Disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 1/2015 dispone que:

    "1) Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor. 2) Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código en su redacción anterior y con las del Código resultante de la reforma operada por la presente Ley y, en su caso, la posibilidad de imponer medidas de seguridad. 3) En todo caso, será oído el reo".

    La Disposición transitoria segunda, establece en lo que ahora nos importa, que los jueces o tribunales "procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código".

    Esta Sala ha venido manteniendo que el art. 252 CP que, hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, tipificaba la apropiación indebida, contiene en realidad dos delitos: el delito de apropiación indebida clásico que es un delito contra la propiedad (se apropiaren) y un delito de administración desleal de patrimonio ajeno que hace referencia a distraer dinero o cualquier otro activo patrimonial que se hubiere recibido en administración. Por eso se venía reclamando que el Código Penal reflejara esa realidad en dos tipos diferentes acorde con su distinta naturaleza: uno afecta al derecho de propiedad y el otro al patrimonio y así se ha hecho en la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que tipifica en dos secciones y artículos distintos la apropiación indebida (artículo 253 ) y la administración desleal (artículo 252) dentro del Título XIII.

    La jurisprudencia de esta Sala ha permitido, pues, hacer frente a los supuestos de administración desleal, a través del tipo penal de distracción de dinero contenida en el art. 252 CP , ello sin embargo puede provocar confusión ya que tenemos, de un lado, una administración desleal genérica, la del art. 252 CP y, por otro lado, la administración desleal societaria prevista en el art. 295 CP , sustancialmente igual y, sin embargo, castigada injustificadamente, con menos pena (incluso con previsión de pena alternativa de multa). Por ello hace tiempo que se viene reclamando la supresión del art. 295 CP , llevando la administración desleal al ámbito de los delitos patrimoniales.

    Con la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 se resuelve el problema que suscitaba la diferenciación entre el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, y el delito de societario de administración desleal, que se suprime con esta reforma ( STS 2-7-15 ).

  3. El Tribunal de instancia denegó la revisión de la sentencia dictada anteriormente manteniendo la condena de 6 meses de prisión. No procede dar la razón a la recurrente y ello porque dicha pena es imponible conforme a la nueva reforma del Código Penal; así, como razona el Auto recurrido, la reforma ha mantenido las penas aplicables en este caso. Ha modificado en cambio la regulación de la conducta que pasa a integrarse en el nuevo art. 252 CP , que compone por sí solo la nueva Sección 2ª del Capítulo VI del Título XIII del Libro II, cuya rúbrica se denomina "De la administración desleal".

    En lo que atañe a la recurrente, el hecho probado de la sentencia recurrida dice que el coacusado Eliseo constituyó mediante escrituras públicas otorgadas en abril de 1987 y septiembre de 1994, junto con otras tres personas, dos sociedades, Viriol S.L. y Eurocas Electrónicos S.L, cuyo objeto social era la explotación, reparación y mantenimiento de máquinas recreativas y de azar en establecimientos propios y ajenos, siendo nombrado administrador único de ambas sociedades por respectivos acuerdos de 1996, y 1997. Como consecuencia de la detención y posterior ingreso en prisión provisional del coacusado Eliseo , surgieron serias discrepancias entre las partes, y por ello, a dos de los socios les fueron revocados los poderes que tenían como apoderados, nombrándose en su lugar, por escritura pública de 24 de junio de 1999, como apoderada para ambas sociedades a la recurrente. Con posterioridad le fueron revocados los poderes al cuarto socio.

    Y el 5 de agosto de 1999, la recurrente, actuando de común acuerdo con Eliseo y aprovechándose de los amplios poderes de administración que tenían conferidos, solicitó, guiada por el ánimo de disponer en beneficio propio de los fondos sociales, de la entidad bancaria Bankinter S.A, la emisión del cheque bancario al portador contra la cuenta de Eurocas Electrónicos S.L. por importe de 5 millones de pesetas. Dicho cheque fue truncado el 6 de agosto de 1999, en la oficina del BBVA, sita en la C/ Génova, nº 13 de Madrid, destinándose dicha cantidad a cubrir el importe de la fianza impuesta por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, en las Diligencias Previas 286/1998, al acusado Eliseo que se encontraba en situación de preso preventivo en el Centro Penitenciario Madrid 3 de la localidad de Valdemoro (Madrid). No ha quedado acreditado a la vista de la prueba practicada en el acto del juicio oral que la citada cantidad fuera repuesta en las arcas sociales.

    Conducta que, en la fundamentación jurídica de la sentencia que condenó a la recurrente, se califica explicando que se produjo por la administradora de hecho en aquel momento y por orden de Eliseo , una disposición de dinero por 5.000.000 de ptas. de la mercantil Eurocas, y que dicha cantidad no fuera integrada a la sociedad, por lo que, de acuerdo con el coacusado Eliseo , utilizaron dicha disposición en beneficio propio, causando con ello un claro perjuicio a la misma, y por lo tanto, procede la condena de los dos acusados como autores de un delito del artículo 295 del CP .

    Esta conducta no ha quedado destipificada con motivo de la supresión del art. 295 CP vigente en la fecha de la sentencia, el cual establecía que: "Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido"; sino que se contempla en el actual art. 252 del CP , redactado conforme a la Ley Orgánica 1/2015, que castiga con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, a los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

    La recurrente era administradora de hecho de la sociedad -tenía como apoderada "facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico"- , y efectuó una disposición de dinero por 5.000.000 de ptas. de la mercantil, utilizada en beneficio propio, causando con ello un claro perjuicio a la misma pues dicha cantidad no fue reintegrada a la sociedad, esto es, infringió esas facultades de administración, excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causó un perjuicio al patrimonio administrado.

    De otro lado, la pena fijada por el anterior art. 295 CP , era la de 6 meses a 4 años de prisión, habiendo sido impuesta a la recurrente la mínima de 6 meses; en el actual art. 252 CP , las penas son las correspondientes al art. 249 CP -o, en su caso, al art. 250 CP , cuya aplicación perjudicaría a la condenada-, que comprenden de 6 meses a 3 años de prisión. No sólo la pena actual es más favorable, sino que en ambos casos la mínima es de 6 meses, que fue la impuesta a la recurrente.

    De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

    En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra auto dictado por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.