ATS, 2 de Marzo de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:1600A |
| Número de Recurso | 2564/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil dieciséis.
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- La representación procesal de "ALBERKRIS, S.L." presentó el día 1 de septiembre de 2014, escrito de interposición de recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 13 de mayo de 2014 , aclarada por auto de 20 de mayo de 2014, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 8ª), en el rollo de apelación nº 333/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 17/2012 del Juzgado de marca comunitaria nº 2 de Alicante.
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- Mediante diligencia de ordenación de fecha 29 de septiembre de 2014 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes el día 30 de septiembre siguiente.
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- El procurador D. Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de "ALBERKRIS, S.L.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 22 de octubre de 2014, personándose en calidad de recurrente , mientras que la parte recurrida, "TOUS, S.L." y "TOUS FRANQUICIAS", no se ha personado ante esta Sala.
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- Por providencia de fecha 13 de enero de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
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- Mediante escrito presentado el día 2 de febrero de 2016 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC.
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- Por la parte recurrente se han constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
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- Interpuesto recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, dichos recursos tienen por objeto una sentencia dictada en un juicio ordinario sobre infracción de marca, que fue tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
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- El recurso de casación se formula en dos motivos: a) infracción del art. 43 de la Ley de Marcas , así como del art. 114 LECr al entender que las infracciones en materia de marcas prescriben a los cinco años, contados desde el día en que pudieron ejercitarse, citando las SSTS de 7 de octubre de 2008 y 28 de enero de 2004 , lo que puesto en relación con el precepto de la LECr que señala que para que pueda entenderse interrumpida la prescripción por el ejercicio de la acción penal, es necesario que el proceso penal tenga por objeto el mismo hecho que el que lo es de la acción civil, determina la prescripción de la acción ejercitada. Concluye el recurrente que en el presente caso no existe identidad de hechos, ya que el proceso penal se refiere a unos hechos de octubre de 2006, imputados a una persona física, mientras que la demanda se interpone en diciembre de 2011, por lo que se ha producido prescripción de la acción, tanto más cuando la parte recurrente ni fue parte en dicho procedimiento, al no dirigirse acción penal alguna contra una persona jurídica, sino ante una persona física, manteniendo que ésta era la propietaria de las piezas incautadas y titular del establecimiento Colors; y b) infracción del art. 9 del Reglamento de Marca Comunitaria y art. 34 de la Ley de Marcas , ya que considera que en el presente caso se declara la infracción del derecho de marca comunitaria, en concreto la evocación en los productos objeto de litigio, atendida la declaración parcial y sesgada de los hechos declarados probados en el sentencia de apelación del juicio penal, cuyo tenor excluye la existencia de riesgo alguno de confusión para los consumidores y menos la alegada evocación en los productos litigiosos. Se citan la SSTS de 11 de marzo de 2014 , 18 de marzo de 2010 y 21 de junio de 2010 , sobre la revisión casacional de los juicios de valor sobre el riesgo de confusión, entendiendo que en el presente caso el examen del riesgo se basa en el examen de las deficientes copias de fotografías sobre muestras como del propio tenor del informe pericial policial, concluyendo que no puede apreciarse riesgo de confusión sobre la mera base de una simple fotografía ( SAP Badajoz (sección 2ª) de 22/11/2013 ). Por otro lado, se considera que debe darse el requisito de que se haya producido un aprovechamiento indebido de la notoriedad de la marca, sin que en el presente caso pueda alcanzarse dicha conclusión, al no haberse acreditado daño efectivo alguno por aprovechamiento. ( STS de 31 de mayo de 2011 ).
El recurso extraordinario por infracción procesal se formula en siete motivos: a) infracción del art. 24 y 120 CE por falta de motivación, al condenar al recurrente sin haber acreditado hechos base de la pretensión; b) infracción del art. 24 y 120 CE , por falta de motivación en relación con la concurrencia de la excepción de prescripción de la acción; c) infracción del art. 24 CE y 218.1 LEC por incongruencia omisiva, al haber basado la condena sobre hechos no acreditados; d) infracción del art. 24 CE y art. 218 LEC por incongruencia extra petita, al concederse una indemnización por cinco años sin concretar ejercicios, dando más de lo pedido; e) infracción del art. 24 CE por error manifiesto en la determinación de las premisas de las que se parte en la argumentación determinante de la conclusión alcanzada; f) infracción de los arts. 217 y 218 LEC , al no haberse acreditado los hechos base de la pretensión ni la legitimación pasiva del recurrente; y g) infracción del art. 24 CE al incurrir en error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta la decisión.
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- El recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de indicación en el encabezamiento o formulación del motivo de la jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera del Tribunal Supremo que se fije o se declare infringida o desconocida ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ) e inexistencia del interés casacional alegado ( art. 477.2.3 y 483.2.3º LEC ). Esto es así por cuanto: a) la parte recurrente no indica de manera clara y precisa en los encabezamientos de los motivos cual es exactamente la jurisprudencia de esta Sala que pretende se declare infringida, debiendo acudir al cuerpo del recurso para poder deducirlo, lo que de por si supone causa de inadmisión del recurso, como viene recogido en Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 30 de diciembre de 2011; b) por no quedar justificada, en el segundo motivo, la concurrencia de contradicción jurisprudencial entre audiencias, al no identificar dos sentencias de una misma audiencia provincial o de una misma sección de la misma audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos sentencias de diferente audiencia o sección, figurando en el primer grupo o en el segundo, la propia sentencia recurrida; c) en la causa de inadmisión inexistencia del interés casacional alegado ( art. 477.2.3 y 483.2.3º LEC ), por cuanto, además de citarse un sola sentencia de esta Sala sobre la necesidad de acreditación del daño por aprovechamiento, lo que impide apreciar interés casacional alguno, por falta de cita de dos o más sentencias de esta Sala, en el recurso se denuncia la infracción de la jurisprudencia de esta Sala, tanto respecto a la prescripción de la acción de violación de marca comunitaria por transcurso de más de cinco años e interrupción de la prescripción por existencia de proceso penal, como por la valoración del riesgo de confusión o evocación que se imputa al recurrente con la comercialización de los objetos litigiosos, de forma que el recurso entiende que la acción se encuentra prescrita ya que han transcurrido más de cinco años desde los hechos que dieron lugar a la reclamación, sin que pueda hablarse de interrupción de la prescripción, cuando no existe identidad de hechos entre los conocidos en el proceso penal y el presente procedimiento, ya que aquellos venían referidos a una persona física y éstos a una persona jurídica. Junto con ello, considera que la sentencia no puede alcanzar el juicio sobre la existencia de riesgo de confusión o evocación solo con una simple fotografía del atestado o el propio informe pericial policial, que resultan insuficientes para alcanzar dicha conclusión. Visto el planteamiento del recurso, el mismo incurre en la causa de inexistencia de interés casacional alegado, porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas concretas del caso enjuiciado y porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo pueda llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la sentencia recurrida declara probados. Ello es así porque el recurso obvia que la sentencia, tras el examen de la prueba practicada, concluye que la evocación en los productos de que se trata es evidente, ya que no sólo de las fotos de las muestras, o del informe pericial, sino de la relación de hechos probados de la sentencia recurrida en apelación en el proceso penal se concluye que los mismos reproducen gran parte de las características de grafías de la marca TOUS, lo que se supone factor suficiente para concluir que, existiendo diferencias entre el diseño aplicado al muñeco incautado en el establecimiento Colors y el gráfico registrado como marca, representado por el osito de Tous, la evocación sin duda alguna existe tanto más tomando en consideración que tal grafía se aplica sobre productos que son propios de lo que reciben la marca de que se trata, existiendo plena identidad aplicativa. Por otro lado, el recurso obvia que la sentencia recurrida considera que existe plena identidad entre los hechos conocidos en el proceso penal y los que son objeto del presente litigio, ya que la acción civil se vió interrumpida por el proceso penal seguido contra la administradora y única representante de Alberkris, por la comercialización de los productos en los que se reproducía la grafía de la marca comunitaria, por lo que la acción civil se vió interrumpida por el ejercicio de la acción penal, ya que los hechos o el elemento fáctico de la causa de pedir era la misma. Por todo ello, no se infringe la jurisprudencia citada como infringida, ya que el recurso se funda en hechos distintos de los declarados probados por la sentencia recurrida, obviando la base fáctica y las circunstancias particulares concurrentes, y configurando su recurso mostrando su disconformidad con la valoración probatoria y de los hechos efectuada por la sentencia y no sobre la real oposición de la sentencia recurrida a una jurisprudencia que no es infringida, por lo que el interés casacional alegado no concurre.
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- Determinado en este momento procesal la inadmisión del recurso de casación por las causas de inadmisión expuestas, se ha de inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal, de conformidad con lo previsto en el art. 473.2, en relación con la disposición final 16ª , apartado 1, regla 5ª, apartado segundo, LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 y 483.4 LEC , cuyos siguientes apartados, el 3 y el 5, respectivamente, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno; todo ello sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las costas causadas.
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- La inadmisión del recurso conlleva que el recurrente pierda los depósitos constituidos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
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- No habiendo comparecido la parte recurrida, procede que la notificación de la presente resolución se verifique a través de la Audiencia Provincial.
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)NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN NI EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de "ALBERKRIS, S.L." contra la sentencia dictada, con fecha 13 de mayo de 2014 , aclarada por auto de 20 de mayo de 2014, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 8ª), en el rollo de apelación nº 333/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 17/2012 del Juzgado de marca comunitaria nº 2 de Alicante.
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)DECLARAR FIRME dicha sentencia.
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) La parte recurrente perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que la notificará a la parte recurrida no comparecida, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte recurrente comparecida ante esta Sala.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 473.2 y 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
