STS 112/2016, 19 de Febrero de 2016

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2016:634
Número de Recurso1199/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución112/2016
Fecha de Resolución19 de Febrero de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1199/2015, interpuesto por la representación procesal de D. Heraclio , contra la sentencia dictada el 12 de Mayo de 2015 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, en el Rollo de Sala Nº 5/2012 , correspondiente al Procedimiento Abreviado Sumario nº 3/2011 del Juzgado de Instrucción nº3 de los de Oviedo que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual , habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. Heraclio , representado por la Procuradora Dª. Beatriz Sordo Gutiérrez; y como parte recurrida Dª María Antonieta , representada por la Procuradora Dª Lucía Agulla Lanza, habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo, incoó Procedimiento Sumario con el nº 3/2011 en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 12 de Mayo 2015 , que contenía el siguiente Fallo: "No ha lugar a la prescripción del delito alegada por la defensa. Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Heraclio , ya circunstanciado, como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito continuado de violación, antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE OCHO AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. Declaramos la obligación del procesado, como responsable civil, de indemnizar a María Antonieta en la suma de treinta y cinco mil euros (35.000), que devengará desde hoy los intereses previstos en el art. 576 de la L.E.Civil ."

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "Que el procesado, Heraclio , mayor de edad y sin antecedentes penales, contrajo nupcias con Natalia el 1 de septiembre de 1974. El matrimonio quedó disuelto por sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada el 20 de septiembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo.

    El procesado Heraclio , desde el año 1983, en que su hija María Antonieta tenía 4 años de edad y hasta finales de 1996, en que ella estaba a punto de alcanzar la mayoría de edad (nació el NUM000 de 1979), la sometió, en múltiples ocasiones, a los comportamientos sexuales que se indican a continuación y que tenían lugar en los dos domicilios , que, sucesivamente, tuvo la familia en la localidad de Colloto, primero en un piso y después en la casa sita en el nº NUM001 del CAMINO000 , donde también residían doña Natalia y los otros hijos del matrimonio, Cesareo , cuatro años mayor que María Antonieta , y Eufrasia , quince años menor.

    El procesado aprovechando que la profesión de su mujer le exigía trabajar todas las mañanas de los sábados y muchos días festivos en la peluquería propiedad de ella, enviaba a jugar a Cesareo a la calle, despertaba a María Antonieta y la pasaba a la cama matrimonial, donde, para satisfacer sus más bajas pasiones sexuales, le introducía los dedos en el ano y en la vagina, llegando en ocasiones a meterle la lengua en esta cavidad. No está demostrado que intentara la penetración completa y que tuviera que desistir debido a causarle una herida que se dice requirió cuidados pero de la que no se sabe el origen, aunque sí consta que realizaba la introducción de la zona distal del pene en la vulva de la niña, masturbándose en presencia de la menor.

    En otras ocasiones, la obligaba a hacerle felaciones y ver películas pornográficas, a bañarse con ella, dándole besos en los genitales, asegurándose el silencio de la niña con advertencias de males combinándolas con golpes y burlas y con regalos. Antes de dichos actos, el ahora procesado hacía uso del bidé, y el mero sonido de éste exacerbaba los padecimientos y el pánico de la menor, lo que junto con la mala salud por luxación congénita de cadera que precisó intervenciones por necrosis y por alargamiento femoral, hizo necesario tratamiento psiquiátrico y psicológico desde los 11 años, primero en salud mental infantil y luego como adulta.

    Siendo ya adolescente, con 15 años, María Antonieta habló con su amiga Vanesa , hija de un policía, contándole lo que le hacía su padre, y ambas decidieron ir a denunciar los hechos a la Comisaría de Policía. Allí llamaron a la madre de María Antonieta , quien no quiso creerla y lo achacó todo a la mala relación de la niña con su padre. También se lo comentó, a grandes rasgos, a su amiga y vecina Encarnacion .

    En abril de 2003, en el domicilio conyugal, el procesado golpeó y dio un empujón a María Antonieta , ya de 24 años, causándole lesiones por las que tuvo que ser trasladada en una ambulancia. Antes de marchar, María Antonieta se enfrentó a su padre y le gritó que les dijese a todos, si se atrevía, lo que le hacía cuando era pequeña, manifestación que coadyuvó a que en el seno de la familia surgieran sospechas sobre lo que podía pasar entre padre e hija, dado que la relación entre ambos era muy mala.

    El sufrimiento infringido por el procesado a su hija María Antonieta , unido al problema de cadera, ha hecho que María Antonieta necesitase asistencia médico psiquiátrica y psicológica a lo largo de su vida.

    María Antonieta estuvo matriculada en un centro de enseñanza de peluquería adscrito al Instituto de Formación Profesional de Oviedo en el periodo comprendido entre octubre de 1995 y septiembre de 1996, y suscribió un contrato laboral de aprendizaje en el establecimiento de su madre el 2 de diciembre de 1996, fecha de alta e inicio de los periodos de cotización a la Seguridad Social.

    María Antonieta se fue de casa y se puso a trabajar en Madrid, y en el año 2005 contrajo matrimonio y se fue definitivamente de Asturias, cayendo el problema aparentemente en el olvido, pero tras el nacimiento de su hija en 2010 decidió confesárselo todo a su marido, como así hizo.

    A finales de año o a primeros de 2011, tuvo lugar, a propuesta de María Antonieta , una reunión familiar de la que excluyeron a su hermana pequeña, por ser todavía menor de edad, en la cual María Antonieta exigía que el procesado le pidiera perdón.

    Su hermano Cesareo , policía de profesión, le recomendó a María Antonieta que todo quedara en la familia y que además no iba a poder hacer nada porque estaría prescrito. La madre de María Antonieta , al tomar conciencia de lo pasado, decidió separarse de su marido.

    Previamente, María Antonieta había grabado una larga conversación telefónica con el procesado, en la cual le conminaba a que "siempre diga la verdad y no le pida que quede ella como una mentirosa".

    En un principio, María Antonieta se daba por satisfecha con que su madre y hermano supiesen que ella no mentía y qué clase de padre había sido el procesado, pero al recibir en abril de 2011 una carta de la abogada de su padre imputándole revelar el secreto de la conversación grabada y un delito de calumnias pidió asesoramiento jurídico y decidió interponer la querella origen de este proceso, presentada con fecha 16 de mayo de 2011.

    María Antonieta ha sido diagnosticada de trastorno adaptativo, trastorno depresivo-ansioso y trastorno de estrés postraumático por las reiteradas vivencias traumáticas causadas por su padre, necesitando continua asistencia farmacológica con ansiolíticos y psicológica, habiendo somatizado sus problemas psíquicos hasta el punto de padecer dolencias dérmicas (aftas, herpes) sin base infecciosa o psicológica."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Heraclio , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 8 de Junio de 2015, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 2 de Julio de 2015, la Procuradora Dña. Beatriz Sordo Gutiérrez, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero

Por infracción de ley , al amparo del art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y del art 24.2 CE , relativo a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1º de la LECr , por vulneración por indebida aplicación de los arts. 69 bis y 429 del CP de 1973 .

Tercero.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1º de la LECr , por vulneración por indebida aplicación de los arts. 112 , 113 y 114 del CP de 1973 .

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.2 CP , por haber existido error en la apreciación de la prueba.

  1. - El Ministerio Fiscal , así como la representación de la recurrida Dª María Antonieta por medio de escritos fechados el 15 de Septiembre y el 23 de Julio de 2015, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

  2. - Por providencia de 18 de Enero de 2016 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 11 de Febrero de 2016 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo se articula por infracción de ley , al amparo del art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y del art 24.2 CE , relativo a la presunción de inocencia.

  1. Para el recurrente la sentencia está construida a partir de la declaración de la querellante, carente de credibilidad subjetiva pues la querella fue motivada por un claro ánimo de venganza frente a su padre, en beneficio de su madre, con intención de apoderarse de lo que fue su vivienda familiar, reclamando como responsabilidad civil 200.000 euros que es la mitad del valor de tal vivienda. Su declaración no es ni coherente a lo largo del procedimiento, si se tiene en cuenta :alegadas lesiones por agresión sexual sufridas con tres años de edad, de las que la madre nada recuerda; haber sido el acusado padrino de boda de la víctima; señalar el convenio regulador del divorcio la guarda y custodia de la hija al padre. Ni tampoco persistente , así sobre la fecha final de ocurrencia de los hechos.

    Y tampoco reviste verosimilitud, narrando una agresión sexual sufrida presuntamente con tres años, cuando, según la propia perito de la acusación, con esa edad ni hay conciencia de la sexualidad, ni es posible acordarse de un episodio como el señalado.

    Por ello concluye que su versión exculpatoria debe gozar de la presunción de inocencia, no existiendo prueba de cargo ni directa ni indiciaria, conociendo los testigos los hechos sólo por lo que les contó la querellante.

  2. Debe tenerse presente que cuando en esta vía casacional se alega infracción de este fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este tribunal verificar que, efectivamente, el tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

    Así pues, el Tribunal de casación debe comprobar que el de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones referidas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece , pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada. y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 249/2004 de 4.3 ).

    Y, por lo que se refiere a la declaración de la víctima , no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, nº 173/2004 ), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como:

    1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

    2. Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

    3. Persistencia y firmeza del testimonio.

    Como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre , junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones; que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito

    Todo lo cual no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

    En cualquier caso el tribunal, que percibió de modo directo, a través de la inmediación, esta prueba personal, la valoró conforme a las facultades que le correspondían con arreglo al art 741 de la LECr , y del modo que explicita con detalle en su fundamento de derecho tercero .

    Además, y aunque la prueba utilizada por la Audiencia fuere calificada como de indiciaria o indirecta, a esta Sala Segunda le estaría vedada la posibilidad de revisar la valoración que de la misma hizo el juzgador de instancia para llegar al juicio de inferencia incriminatorio, toda vez que, como ha quedado dicho, la función del Tribunal Supremo en este trance casacional, se limita a comprobar la concurrencia de los requisitos anteriormente reseñados, por lo que, concurriendo éstos y no apartándose la inferencia obtenida de las reglas de lo razonable, de la experiencia y de los criterios científicos, deberá concluirse con que en el caso presente la presunción de inocencia del acusado ha quedado desvirtuada por prueba de cargo válida y suficiente.

  3. En nuestro caso, en el orden expuesto, el tribunal de instancia en el fundamento de derecho tercero de su sentencia, valorando una prueba de carácter personal, proclama que "ningún resquicio argumental que pudiera situar a las pruebas exculpatorias por encima de los elementos probatorios que han llevado a la sala a la formación de su convicción condenatoria". Y, en su fundamento jurídico cuarto , refiere su convicción acerca de la veracidad de los hechos narrados por la víctima, desde la perspectiva de los tres clásicos parámetros jurisprudenciales relativos a la ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en los modos de su emisión; concluyendo con la determinación: de que el testimonio de la víctima, en el caso de autos, superó el triple filtro aludido, dando como resultado un relato consistente, detallado, abundante en aspectos esenciales, desprovisto de artificio y dotado, en cambio, de plena coherencia, como dato inculpatorio, sin que el deterioro de la relación de la víctima con su padre, ni el paso del tiempo desde que ocurrieran los hechos hasta que fueron denunciados tuvieran incidencia alguna sobre la realidad de lo acontecido.

    4 . Para el órgano judicial a quo," la ofendida explica la demora y los desencadenantes de su iniciativa, esencialmente, el miedo a que su hermana pequeña pudiera ser objeto de algún trato semejante y, lo que reviste singular importancia, no cabe desconocer que ya con quince años de edad aceptó la sugerencia de ir a la Comisaría y, en suma, trató de articular una denuncia, lo que no le fue permitido, más aún, su madre, incrédula por aquel entonces, y su abuela le dijeron que podrían enviarla a un centro de menores."

    La sala de instancia entiende que el relato de María Antonieta está dotado de plena coherencia, porque: "cuanto refiere en el plenario concuerda con la extensa declaración prestada en fase sumarial, narra los actos que atribuye al procesado, las impresiones que tales vivencias dejan en ella misma, explicando tanto su silencio de años como las causas de su decisión de acusar. Lo que relata, en sí mismo, es incompatible con la fabulación, con una teórica respuesta basada en la animadversión hacia su progenitor y menos, si cabe, con un interés económico que ella rechaza en la conversación ante su padre ("... el dinero, la casa, yo todo eso no lo quiero para mí", folio 24) sin que él haga ningún comentario al respecto ni la contradiga."

    Y el tribunal a quo incluso examina el aspecto no corroborado de la declaración, al que se refiere repetidamente el acusado a lo largo de su recurso, señalando que: "Hay un solo episodio, muy temprano , que no podemos calificar de falso o inventado pero que carece de corroboración suficiente, y es que las curas en una herida en zona perineal tendrían que haber sido recordadas , pese a la lejanía, por la madre, lo que no sucede, confiriendo indirectamente a ésta total credibilidad, pues fácil le habría sido una sincronización en ese punto, máxime si, como se sugiere por la defensa del procesado, lo que subyace es una simple disputa familiar por dinero."

  4. Además, el tribunal de instancia en su f undamento de derecho quinto, precisa que: "Los elementos de juicio de carácter inculpatorio disponibles no se agotan en los contenido de la información de calidad aportada por la perjudicada, menor al tiempo de desarrollarse los hechos, sino que se ve totalmente refrendada por otros elementos, de manera que el acervo probatorio de cargo hace concluir que todo ello cuenta con aptitud bastante para enervar la presunción "iuris tantum" de inocencia que asistía al procesado."

    Y así presta especial atención a la grabación de la reunión familiar, cuyos pormenores trascribe (fº 16 y 17 de la sentencia), entendiendo que "la misma representa un indicio adicional que confirma la verosimilitud del testimonio de María Antonieta ", y hace rechazar la tesis de la defensa del acusado sobre que " María Antonieta es persona interesada, que busca una pensión de gran invalidez hasta conseguirla y que está involucrada en disputas familiares por dinero".

    Igualmente, con el mismo cuidado, son examinadas las declaraciones de los testigos de referencia (fº 17 a 20), especificando los aspectos que convencen, los que no, o los que ofrecen alguna duda. Así se efectúa con respecto a lo manifestado por Vanesa , amiga y vecina de María Antonieta ; por Jacinto , padre de la anterior y policía de profesión; por Felicidad , amiga de María Antonieta ; por Teodoro ,marido de María Antonieta ; por Natalia , madre de María Antonieta ; por Bartolomé ,hermano de Natalia ; por Adoracion ,esposa del anterior; por Inmaculada , prima de María Antonieta e hija de los anteriores; por Eufrasia , hermana de María Antonieta ; por Cesareo , hermano de las anteriores.

  5. La sentencia de instancia, en su fundamento jurídico sexto, analiza con igual detenimiento la prueba pericial : De la Dra Asunción , Médico del Centro de Salud de Ventanielles (Oviedo); de la Psicóloga Dña Magdalena , del Centro de Salud Mental Infantil de Oviedo; del Médico Psiquiatra D. Olegario , con ejercicio profesional en Oviedo; de Dña Angustia , Medico Psiquiatra de la Unidad de Salud Mental del Complexo Hospitalario Universitario de Ourense; del Médico Psiquiatra D. Jesús Carlos y la Psicóloga Clínica Dña. Marcelina , ambos de la Unidad de Salud Mental III del Complexo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela; de los Psicólogos del Equipo Psicosocial del Instituto de Medicina Legal de Galicia (IMELGA) Sres. Horacio y Salvador ; y del Médico Psiquiatra de Gijón D. Abel .

    Y tras todo ello los jueces a quibus llegan a la conclusión de que existe "un cúmulo de probanzas incriminatorias suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del procesado".

    Consecuentemente, compartiéndose el criterio expuesto, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo, se articula por infracción de ley , al amparo del art 849.1º de la LECr , por indebida aplicación de los arts .69 bis y 429 del CP de 1973 .

  1. El recurrente expone que no concurren los requisitos exigibles para considerar al acusado como autor del delito de violación continuado por el que ha sido condenado. Y aduce en esencia que dada la fecha en que entró en vigor la reforma del Código Penal de 1973, introducida por Ley Orgánica 3/1989 de 21 de junio, el acusado no debió haber sido condenado como autor de un delito continuado de violación.

  2. Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

  3. Frente a la alegación del recurrente, en los hechos probados se delimitan espacialmente las fechas en que acaecieron los hechos, y que si bien se iniciaron con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma citada (12 julio 1989) en la que se introdujo la modalidad continuada del art. 69 bis, se repitieron reiteradamente a partir de dicha fecha hasta finales del año 1996, en que cesaron las agresiones, describiéndose en aquellos como el acusado tras enviar a jugar al hermano de María Antonieta a la calle, "la despertaba y pasaba a la cama matrimonial donde.... le introducía sus dedos en el ano y en la vagina, llegando en ocasiones a meterle la lengua en esa cavidad (....) obligándola en otras ocasiones a hacerle felaciones".

Comportamientos que integran la figura del delito continuado aplicado en la medida en que las sucesivas conductas descritas en el fáctum a lo largo del periodo de tiempo relatado obedecieron al mismo propósito exteriorizado en las diferentes actuaciones perfectamente diferenciadas sobre el mismo sujeto pasivo, aprovechando para ello idénticas circunstancias y ocasión, todo lo cual evidenció -como refiere la resolución impugnada con cita jurisprudencial- "un propósito unificador que aglutina las acciones en el contexto homogéneo insito en la continuidad delictiva"...

Todo ello sin perjuicio de que en el FJ noveno, la sentencia no atienda a la "continuidad" para incrementar la pena, por las razones que expone.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El tercer motivo busca su apoyo en infracción de ley , al amparo del art 849.1º de la LECr , por indebida aplicación de los arts .112 , 113 y 114 del CP de 1973 .

  1. Entiende el recurrente que, aun cuando pudieran entenderse probados los hechos denunciados, el delito estaría prescrito. Y alega que dispone el art. 112 CP de 1973 , apartado 6º, que la responsabilidad penal se extingue por la prescripción del delito, estableciéndose en el art 113 del mismo texto penal que los delitos castigados con la pena de reclusión menor (como el delito de violación, según el art 429 del CP de 1973 ), prescribe a los quince años . Comenzando a correr el plazo prescriptivo, según el art 114 CP de 1973 , desde el día en que se hubiera cometido el delito, sin diferenciar si la víctima es menor o mayor de edad, a diferencia de lo que sucede en el día de hoy, donde la prescripción empieza a computarse, en caso de víctimas menores de edad, desde el momento en que estas alcanzaran la mayoría de edad. Y en apoyo cita la STS de 25-9-2014 , donde entiende que se encuentra presente un supuesto análogo al de autos.

  2. Sin embargo la sala de instancia, en su fundamento de derecho primero, con acierto razona que: "La cuestión no es nueva en la presente causa toda vez que ya fue suscitada y resuelta, con otro alcance, durante las fases de instrucción (escritos obrantes a los folios 311, 325 y 376) y autos del Juzgado y de este Tribunal ( ff. 325, 366 y 387 ) e intermedia, como artículo de previo pronunciamiento (Rollo de Sala, ff. 92 y 2104).

    Aunque no se apliquen las nuevas normas sobre el lapso de tiempo para la extinción de responsabilidad, el "factum" objeto del proceso ( STC 43/1997 ) se despliega desde el año 1983 hasta finales del año 1996, tal como se formulaba en el escrito de querella, que añadía la existencia de "engaños, amenazas y violencias", en la declaración sumarial de la querellante (folios 44 al 48,) refiere un primer hecho traumático acaecido cuando tendría 3 o 4 años (nació el NUM000 de 1979, folio 19), que los sábados y algunos festivos volvía a forzarla, todas las semanas hasta poco antes de la mayoría de edad en 1997, menciona que la pegaba, y en el juicio oral reitera que los hechos llegaron hasta finales de 1996.

    En consecuencia, si hoy el delito prescribiría a los 20 años, a contar desde la mayoría de edad de la víctima ( arts. 131.1 y 132.1, párrafo segundo, en relación con la DT 11ª del C.P .), la aplicación del instituto prescriptivo conforme a la regulación derogada situaría el término a últimos de 2011, pero la querella se presentó el 16 de mayo (folio 2) y fue admitida mediante auto de 19 siguiente , momento en que, conforme a la jurisprudencia y a lo ahora regulado en el art. 132.2 CP , se entiende dirigido el procedimiento contra una persona determinada, es más, el 23 de junio ya había prestado declaración la querellante (folio 44) y el día 28 el imputado (folio 65), con lo que, teniendo presente lo que se dirá a propósito de los elementos del tipo, el ilícito no puede considerarse prescrito ."

  3. Así pues, resumidamente, podemos señalar que la cuestión alegada, como recuerda la sala de instancia, según hemos visto, -prescindiendo del supuesto de duda razonable ante la indeterminación de la agresión, que es el caso del precedente jurisprudencial de 25-9-2014-, que cita, fue suscitada y resuelta durante las fases de instrucción y periodo intermedio del procedimiento, siendo rechazada tanto por el Juzgado de Instrucción como por la propia Audiencia. El Tribunal a quo reitera en igual sentido el rechazo expresado convenientemente, recordando como los hechos se extendieron desde el año 1983 hasta los últimos meses de 1996 , tal y como se formulaban en el escrito de querella, reiterando la querellante en el acto del juicio oral como los hechos se produjeron hasta finales de 1996, prescribiendo aquellos en consecuencia -en aplicación del lapso temporal de 15 años previsto en la legislación anterior- a últimos del año 2011, habiendo sido presentado la querella el 16 de mayo del mismo año. Querella admitida a trámite el 19 del mismo mes, en cuyo procedimiento llegó las querellante a declarar el 23 de junio , Actuaciones procesales en definitiva, que interrumpieron la aplicación del instituto de orden público invocado, lo que debe conducir, nuevamente al rechazo de la pretensión deducida.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El cuarto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art 849.2 CP , por haber existido error en la apreciación de la prueba.

  1. Por el recurrente se invoca como referencia documental-aportada con el escrito de defensa y, según dice, no valorada- la obrante a los folios 114 al 170 del rollo de la Audiencia Provincial, así como la totalidad de las declaraciones testificales y periciales practicadas en el acto del juicio oral, demostrativos de que "la prueba practicada no acredita la realización de la conducta denunciada" (...), así como tampoco "evidencia que los hechos denunciados tuvieren lugar hasta finales de 1996".

    Así, pone su énfasis en las denuncias penales presentadas contra él por Dña. Natalia , madre de la víctima (fº 143-149); tasación de la casa familiar y acuerdo económico entre los padres divorciados de la querellante (fº 133 a 139); las fotografías de boda de María Antonieta (fº 150-151); las fotografías familiares, donde ella siempre aparece cercana a su padre (fº 152-154) y como desinhibida, con respecto a su familia.

    E igualmente cita la prueba pericial, constituida por el informe de la psicóloga Dña Magdalena del CSM infantil de Oviedo donde fue tratada desde febrero de 1993, y que declaró en el juicio por sus trastornos derivados exclusivamente de sus problemas de caderas y escoliosis congénitos. Igualmente por el informe de la Doctora Dña Asunción , con el historial médico de María Antonieta , donde no constan anotaciones sobre posibles abusos sexuales o agresiones físicas padecidas familiar o extrafamiliarmente. Resultando de los informes solamente un trastorno de estrés postraumático perfectamente compatible con el trauma infantil vivido con sus problemas de cadera que finalmente derivaron en incapacidad total y absoluta, tras sufrir después del parto de su primer hijo, rotura de pelvis y posterior operación. Se cita también el informe del Dr. Olegario , para indicar que no es digno de crédito, en cuanto que solo dice lo que María Antonieta le ha contado. Y se señala que las pruebas practicadas por los forenses dieron un resultado alto en puntuaciones de depresión mayor e ideas delirantes en María Antonieta . Finalmente invoca el recurrente el informe presentado sobre él mismo, por el Dr. Abel sobre que cuando le trató siempre presentó un relato coherente, negando los hechos, sin que exista un solo indicio para suponer que presenta un rol de maltratador, acusador y mucho menos violador.

  2. Con relación al motivo basado en el error facti , éste sólo puede prosperar -como indica la STS de 26-3-2004, nº 382/2004 - cuando a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad", pues dado que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 del código procesal. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum", pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

    Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas , similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado.

    Igualmente, en este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997 , entre muchas otras).

    La contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SSTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001 ).

    Por la doctrina de esta Sala en los últimos años se viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr , a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos."

    Pero, además hay que contar con la dificultad de que un informe pericial sea considerado documento a los efectos casacionales, especialmente cuando no se ha producido ninguna desviación del mismo por parte de la sala de instancia ,de modo que los informes invocados ningún error evidencien.

  3. En nuestro caso, se reconduce el motivo, a través del cauce abierto por la vía del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que obliga a señalar los particulares de los documentos que muestren el error padecido por el Tribunal " a quo " lo que, en cualquier caso, no efectúa el recurrente de manera adecuada. Y llegado este momento procesal, se señalan como tales, actuaciones documentadas que carecen de aquel carácter a efectos de casación, porque no constituyen documentos en sentido estricto, sino meros actos documentados que el Tribunal " a quo " valora y pondera libremente, conforme a las prescripciones del artículo 741, los cuales carecen de virtualidad y operatividad en trance casacional, a excepción de los contados y excepcionales supuestos en que pueden tener aquella calidad.

    Designados los referidos documentos, se dedica el recurrente a analizar el contenido de los mismos, haciendo incidir el supuesto error padecido por la Sala, en la valoración que la misma realizó de aquéllos, en un intento de sustituir aquella apreciación subjetiva por su propio parecer, convirtiendo desafortunadamente la casación en una segunda instancia, lo que repugna a su misma naturaleza y se desvía diametralmente de su cometido. Y más cuando, como ocurre en el caso que nos ocupa, lo que se pretende, es utilizar el escaso margen concedido por el legislador a la Sala para revisar la prueba , cuando el error padecido lo haya sido en relación con la documental strictu sensu a que alude la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y a la que no afecta el motivo desarrollado.

    Y, además como ya vimos con relación al motivo primero, el tribunal de instancia examinó con minuciosidad la prueba practicada, tanto la personal (aún documentada), como la verdaderamente documental y la pericial con arreglo a los parámetros jurisprudenciales que conocemos, de modo tal que puede descartarse el supuesto error en cuanto resulta contradicho por los medios probatorios tomados en cuenta y aptos para propiciar la íntima convicción a que se refiere el artículo 741 del código procesal penal.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

En virtud de lo expuesto procede desestimar e l recurso de casación formulado por la representación de D. Heraclio , haciéndole imposición de las costas de su recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la DESESTIMACIÓN del recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Heraclio contra la Sentencia dictada con fecha 12 de Mayo de 2015 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo , en causa seguida por delito de violación continuada , y se le imponen las costa s ocasionadas por su recurso.

Comuníquese esta sentencia, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro D. Carlos Granados Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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