STS 77/2016, 10 de Febrero de 2016

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga condenó a los acusados que dejamos expuestos en nuestros antecedentes, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos igualmente consignadas, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación todos los aludidos condenados en la instancia, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Los hechos se resumen en la participación de todos los recurrentes, unos como operarios directos o alijadores ( Pedro Miguel , Geronimo , Jose Luis y Doroteo , Rafael , Efrain y Juan Enrique ) y otros como vigilantes ( Leoncio y Balbino ) o como vigilantes y organizadores ( Gines y Benedicto ), en la tenencia y transporte de un alijo de 1.204.204 gramos de hachís, que había sido desembarcado en la madrugada del día 11 diciembre 2011 en la playa conocida como «Los Toros» en el término municipal de Manilva.

Este desembarco había sido informado previamente a la Guardia Civil por el recurrente Benedicto , que al parecer era confidente o informador de la Unidad de Patrimonio de la Guardia Civil en una investigación de malversación, al agente TIP número NUM000 , de dicha Unidad, el cual lo participó al agente TIP núm. NUM001 , teniente jefe de la E.D.O.A. de Algeciras, quién montó el dispositivo policial a raíz del cual se produjeron las detenciones de los recurrente en el momento que se disponían a trasladar el alijo a un vehículo para su transporte.

Recurso de Pedro Miguel y Efrain .

SEGUNDO.- Los dos primeros motivos de estos recurrentes pueden ser estudiados conjuntamente, pues al amparo de una supuesta vulneración constitucional, se invocan multitud de infracciones, como a los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, la tutela judicial efectiva, interdicción de la arbitrariedad, a un juicio justo y con todas las garantías, y al derecho de valoración lógica de las pruebas practicadas en la instancia, realizando el autor del recurso una serie de consideraciones jurídicas de todo orden, sin centrar adecuadamente cuál es el tema que plantea ante esta Sala Casacional, pero que entendemos se refiere a la invocación de que el delito fue provocado por la Guardia Civil, la cual tendría controlada la operación de desembarco desde el primer momento, por lo cual no pudo afectarse al bien jurídico protegido por el tipo penal aplicado.

Semejante consideración parte de un error de base, y esto es, afirmar que siempre que se obtiene una confidencia o información interna y, en su consecuencia, se investiga la misma y, en su caso, se detiene a los autores de la infracción penal, el delito está provocado.

Nada más lejos de la realidad. La Ley de Enjuiciamiento Criminal impone a los agentes de la autoridad la investigación de los delitos de los que tengan conocimiento, por cualquier medio legítimo que ese conocimiento llegue ante la fuerza policial, y poner después todo ese material a disposición de la autoridad judicial.

Justamente eso es lo que ha ocurrido en estos autos.

La sentencia recurrida lo describe perfectamente. Se basan los jueces «a quibus» en la declaración del agente con TIP núm. NUM002 , teniente jefe del E.D.O.A. de Algeciras bajo cuya responsabilidad se desarrolló toda la operación, el cual, además de ratificar lo expuesto en los informes policiales, declaró en cuanto al origen de la investigación que el capitán de policía judicial le llamó porque un confidente del grupo de patrimonio les había dado información sobre un alijo, de modo que el compañero de patrimonio les presentó a él y al agente con TIP NUM003 al informador, que era el acusado Benedicto , sujeto que les dio detalles de la operación, indicándoles el lugar, la cantidad aproximada y la furgoneta en que iba a ser transportada la droga; añadiendo que como la información que les dio era tan concreta, decidieron comprobar qué interés tenía dicho individuo con la revelación de dicha información, y se dieron cuenta de que el mismo quería que ellos "cubrieran" el alijo para luego él apoderarse de la droga cambiando el lugar donde ésta iba a ser guardada; por dicha razón, decidieron balizar la furgoneta en que les dijo que iban a transportar la droga (la cual era propiedad del acusado Juan Enrique ) e intentaron proceder a la identificación de los jefes de la operación que se decían eran de Almería, de modo que consiguieron identificar al acusado Balbino como la persona que organizaba el porte por mar, reconociéndoles finalmente el acusado Sr. Benedicto que él era el encargado de organizar el desembarco en tierra, para lo cual ya tenía las personas que iban a encargarse de realizar la descarga; llegando a precisar el agente en relación a la intervención de los distintos acusados, que mientras que las siete personas que detuvieron en la playa eran los alijadores, los 4 que iban en el coche eran los que dirigían la operación. Así, pues, vistas dichas manifestaciones no parece creíble la versión de la "colaboración" para la Guardia Civil sostenida por el primer grupo de acusados, y sobre todo por los acusados Benedicto y Gines . En ese sentido, y a propósito de lo manifestado en sede policial y de instrucción por alguno de los acusados (folios 56, 62, 65, 185 y 186 o 207 y 208), el referido agente jefe de la unidad precisó cómo él estaba seguro de que Benedicto había dicho a los alijadores de que «tenía comprada a la Guardia Civil», ya que en el momento de la intervención policial uno de los alijadores comenzó a preguntar si no estaba comprada la Guardia Civil. De igual modo, en relación al otro grupo de acusados que niegan cualquier participación en los hechos, el citado agente señaló que los cuatro que iban en el coche la noche de los hechos eran los mismos que identificaron en un control de tráfico que dispusieron al efecto tras la celebración de una de las reuniones que había mantenido el acusado Sr. Benedicto con otros sujetos días antes del alijo, de ahí pues que ahondando en lo que ya hemos dicho a propósito de las manifestaciones de los acusados Balbino y Leoncio , no parece que su presencia en el vehículo del Sr. Benedicto la noche de los hechos fuera meramente casual.

La declaración del agente con TIP núm. NUM004 , agente de la unidad de patrimonio en la fecha de los hechos, confirmó todo lo expuesto por el agente jefe del grupo antidroga, y relató como Benedicto llevaba un tiempo colaborando con ellos por un tema de malversación y les dijo que iba a venir un alijo de hachís, que vendría por la zona del puerto de la duquesa y que serían unos 2000 kilos; que por esa razón lo comunicó a antidroga, pero aun así el informador siguió trabajando con ellos.

También valora la Audiencia la declaración del agente con TIP núm. NUM003 , cabo del E.D.O.A. de Algeciras, que participó activamente en el desarrollo toda la operación desde su inicio. Así, dicho agente, corroborando lo afirmado por el oficial jefe de la unidad, relató como a través de la unidad de patrimonio tuvieron conocimiento de un alijo del que les había dado razón su informador Benedicto .

La declaración de los agentes con TIP núm. NUM005 , núm. NUM006 , núm. NUM007 , núm. NUM008 , NUM009 y núm. NUM010 , los cuales participaron en las labores de vigilancia y control la noche del desembarco, así como en la interceptación y detención de los ocupantes del vehículo Seat Ibiza rojo, agentes que declararon como desde horas antes de que se produjera el alijo, el citado turismo, en el que observaron a tres o cuatro personas, estuvo dando vueltas por las inmediaciones, que realizaba las funciones típicas de vigilancia previas al alijo, que las personas que iban en el vehículo fueron las que luego detuvieron.

La declaración de los agentes con TIP núm. NUM011 , núm. NUM012 , núm. NUM013 , núm. NUM014 , núm. NUM015 , NUM016 y NUM017 , los cuales participaron en la detención en la playa de los alijadores en el momento del desembarco, agentes que relataron que todos ellos esperaron apostados en la playa hasta que les dieron la orden de interceptar y detener a los alijadores, que llegado el momento salieron, sorprendiendo mientras realizaban las labores de recogida y carga de los fardos de sustancia estupefaciente en la furgoneta, a los acusados Juan Enrique , Pedro Miguel , Rafael , Jose Luis , Doroteo , Geronimo y Efrain , algunos de los cuales salieron corriendo u opusieron resistencia a su detención; conducta que no casa muy bien con una acción de colaboración con la fuerza pública como sostuvieron todos los referidos acusados en el acto del juicio oral.

Sea como fuere, aunque existen elementos que sugieren lo expuesto por los recurrentes, es lo cierto que no hay pruebas para declarar con rotundidad que el delito fue provocado, y no podemos afirmarlo así por meras sospechas. Es un hecho que la Guardia Civil recibió una confidencia, que investigó los hechos denunciados, que comprobó el desembarco, y que detuvo a todos los implicados en tal operación, luego el motivo no es lo suficientemente consistente como para ser estimado.

Y en cualquier forma, y como dice el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, no estamos ante un delito provocado porque los agentes de la Guardia Civil no incitaron engañosamente al confidente Benedicto a que realizara el delito sino que se limitaron a recibir y valorar la información que sobre el alijo les fue facilitada por dicho sujeto (quien previamente y por propia iniciativa había ofrecido la información del alijo a los agentes de la unidad de patrimonio con los que colaboraba como informador, señalándoles el lugar del alijo, la cantidad de droga y el destino de la misma) y a partir de ahí se limitó la fuerza actuante a articular los medios necesarios para verificar su información, de modo que ni los agentes tenían capacidad para decidir cuándo se realizaría el hecho delictivo ni tampoco sobre cualesquiera extremos relativos a la operación de descarga y ocultación de la sustancia estupefaciente, los cuales ya estaban perfectamente perfilados por otros antes de su intervención.

El delito provocado se integra por una actuación engañosa del agente policial que supone una apariencia de delito, ya que desde el inicio existe un control absoluto por parte de la policía. Supuesto distinto es la actividad del agente tendente a verificar la comprobación del delito. No puede pues confundirse el delito provocado instigado por el agente con el delito comprobado a cuya acreditación tiende la actividad policial.

En suma, el delito provocado se integra por tres elementos:

1. Un elemento subjetivo constituido por una incitación engañosa a delinquir por parte del agente a quien no está decidido a delinquir.

2. Un elemento objetivo, consistente en la detención del sujeto provocado que comete el delito inducido.

3. Un elemento material que consiste en la inexistencia de riesgo alguno para el bien jurídico protegido, y como consecuencia la atipicidad de tal acción.

Como se afirma en la STS 571/2008 , el delito provocado es una rechazable e inadmisible actividad policial que traspasa los límites de la legalidad.

En el caso enjuiciado, como ya se ha expuesto, la policía judicial lo único que hace es comprobar una información, y al detectar que el informador también está cometiendo el delito, lo detiene igualmente.

No se atisba a ver en dónde se ha incitado a personas que no pensaban cometer ese delito, su inclinación a perpetrarlo.

De manera que, de todos modos, no puede afirmarse, pues, como hacen los recurrentes, que ellos no tenían intención alguna de delinquir, ya que lo que no se explica es qué hacían entonces descargando una embarcación de madrugada el día de los hechos, y huyendo ante la intervención de la Guardia Civil.

Y como antes hemos dicho, no existe una sola prueba de lo que se sostiene por los recurrentes.

Así las cosas, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- Por la vía autorizada en el art. 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , esto es por estricta infracción de ley, se denuncia la aplicación indebida de los arts. 368 , 369.1.5 ° y 370.3° CP (tercer motivo), de los arts. 16 y 62 CP -tentativa- en relación a los arts. 368 , 369.1.5° CP (cuarto motivo), del art. 370.3° CP (quinto motivo), de los arts. 63 y 29 CP -complicidad- (sexto motivo) y de los arts. 72 y 370.3 CP (séptimo motivo). El motivo octavo se ha renunciado.

El desarrollo de tal censura casacional adolece del vicio de inadmisión que se proclama en el art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en tanto el autor de tal queja no acata los hechos probados de la sentencia recurrida, y vuelve a insistir en la consideración del delito provocado, que ya ha sido objeto de análisis en nuestro fundamento jurídico anterior.

El delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , es un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, con limitaciones muy restrictivas en orden a la admisión de formas imperfectas de ejecución como la tentativa. Tal opción legislativa se traduce en una jurisprudencia reacia a la admisión de modalidades imperfectas de ejecución. La restricción se justifica, dogmáticamente, desde la calificación de los tipos como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación, relevante en lo político criminal, de eventual peligro que nace de las conductas descritas en tal figura penal.

El delito solo admite, al menos en principio, formas consumadas, y así se excluye la aplicación del artículo 16.1 del Código Penal cuando el autor no ha conseguido la finalidad perseguida, atendiendo como criterio determinante el concepto de disponibilidad, que se estima concurrente incluso cuando el sujeto no tiene una posesión entendida como tenencia física o material.

Declara esta Sala Casacional en STS 886/2012 , que tras la reforma operada por la LO 5/2010, en vigor al tiempo de los hechos enjuiciados, se amplían las previsiones anteriores que solamente se referían al empleo de buques o aeronaves. "Con independencia, por lo tanto, de que el término "embarcación" pueda ser interpretado con un sentido más amplio que la referencia al "buque", lo cierto es que desde la entrada en vigor de la nueva redacción ambos supuestos son considerados como de extrema gravedad a los efectos de la aplicación del artículo 370."

En efecto, con respecto al uso de embarcación para el transporte de la droga como subtipo agravado del art. 370.3 del C. Penal , los problemas interpretativos que se habían suscitado con anterioridad a la reforma del precepto por LO de 22 de junio de 2010 fueron examinados en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 25 de noviembre de 2008, en el que se estableció una pauta interpretativa para esclarecer lo que debía entenderse por buque en orden a la aplicación del subtipo penal. En ese Pleno se acordó que "A los efectos del art. 370.3 del CP , no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de 'buque'. La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto, quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras y otras embarcaciones semirrígidas que, al carecer de cubierta, no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad".

En las SSTS 577/2008, de 1 de diciembre , 587/2009, de 22 de mayo , 932/2009, de 7 de septiembre , y 732/2012, de 1 de octubre , se estableció que, desde un punto de vista jurídico, el buque es una embarcación que debe reunir las siguientes notas: 1º) Tener una cubierta (definida por la Real Academia Española como "cada uno de los pisos de un navío situados a diferente altura y especialmente el superior); contar con medios de propulsión propios y ser adecuada para travesías o empresas marítimas de importancia. 2º) Ha de tener una capacidad de carga relativamente grande. 3º) Es una embarcación que se usa como medio especifico de "transporte" de la sustancia. Ello supone que la agravación deriva de la utilización de dicho medio con el fin concreto de transportar la droga, aunque sea bajo la apariencia de un transporte lícito, quedando al margen de la agravación los casos en que el imputado para realizar el viaje lleva la sustancia consigo y se sirve de estos sistemas como forma de transporte público. 4º) Debe ser apta para realizar con mayor facilidad el transporte de la sustancia, mediante la realización de una travesía de cierta entidad, incluyéndose la utilización en vía fluvial. Y 5º), se trata de una embarcación idónea para fondear a una distancia de la costa o arribar a un punto determinado de ella, eludiendo los puertos y, por tanto, los controles policiales y fiscales que en ellos se establecen.

Sin embargo, con motivo de la modificación del precepto por LO 5/2010, de 22 de junio, se introdujo junto al término de "buque" el de "embarcación". En la exposición de motivos de la reforma legislativa se justifica y explica el añadido argumentando que "se precisa más adecuadamente la agravante de buque, en la que venían detectándose algunos problemas de interpretación, añadiéndose el término 'embarcación' a fin de permitir la inclusión de otros tipos de embarcaciones habitualmente utilizadas en estos delitos, como, por ejemplo, las semirrígidas".

En esta misma línea se ha pronunciado la sentencia 690/2013, de 24 de septiembre , al incluir dentro del concepto legal a los efectos de interpretar el subtipo agravado una lancha semirrígida de siete metros de eslora y con un motor de 40 CV de potencia.

En el caso enjuiciado, la embarcación en donde se transportaban los fardos de hachís, con independencia de su cuantía, que lo era en más de una tonelada de peso, cumple perfectamente estos parámetros, luego la calificación de los hechos dentro del art. 370.3º del Código Penal es correcta.

La perspectiva es diferente desde la óptica de la penalidad aplicable. En efecto, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS 10.3.1997 y 6.3.1998 ). Por ello la doctrina de esta Sala (STS 1069/2006, de 2 de noviembre ), ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, y siempre en operaciones de escasa entidad cuantitativa (en este caso, dada la droga transportada, no puede considerarse así).

Como dice la STS 544/2011, de 7 de junio , en un supuesto de tripulación de barco, como mero peón en tal transporte de droga, su conducta no puede excluirse de las constitutivas de favorecimiento y, por lo tanto, de las típicas de autor. Aquí sucede lo propio. La actividad desarrollada por los recurrentes como descargadores de la embarcación en la playa de "Los Toros", no puede ser considerada un mero acto de complicidad, sino de autoría, al tomar la jurisprudencia ese concepto extensivo de autor en los delitos contra la salud pública, que deriva precisamente de la tipología del art. 368 del Código Penal . De manera que tal integración en el grupo, y el conocimiento de su misión en el desembarco, impide la estimación de este motivo, sin perjuicio de que en la función de individualización de la pena se tendrá en cuenta la entidad de su colaboración en relación con la de otros intervinientes en los hechos.

Es por ello que el motivo será estimado desde la perspectiva de la penalidad (el invocado art. 72 del Código Penal en el motivo séptimo de estos recurrentes), junto a la falta de datos de donde pueda extraerse que los acusados, fuera de Benedicto y Gines , tuvieran otra participación que la mera colaboración en la descarga de una embarcación que llegaba cargada con 42 fardos de hachís, lo que, si bien se ha de incardinar en la autoría y no en la simple complicidad, es lo cierto que la penalidad puede comprender la elevación en uno o dos grados más que la pena básica de referencia, que es el 368 del Código Penal.

Por lo que la penalidad en concreto tiene que tomar en consideración, primeramente, la utilización de una embarcación, lo que nos lleva al art. 370.3 del Código Penal , y en segundo lugar, la cantidad de droga transportada, más de una tonelada de hachís.

La Sala sentenciadora de instancia no ha justificado en modo alguno la elevación por encima del umbral mínimo, al establecerla para todos esos acusados, meros peones, en cuantía de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, cuando podía elevarla en un solo grado, dada la menor participación que reconocen los juzgadores de instancia a todos ellos, a excepción de a los dos citados. En suma, eleva en dos grados la penalidad aplicable, sin una justificación que determine esa exasperación penológica. El dato de la embarcación, que es tomado en cuenta por la Audiencia, en el F,J. 5º-I-, es el que sirve para incardinar los hechos enjuiciados en el art. 370.3º del Código Penal , y no puede servir, a la vez, para elevar dos grados la pena, fuera de los supuestos de una mayor relevancia en los hechos, como es el caso de Benedicto y Gines , a quienes correctamente se les individualiza la pena.

En consecuencia, en este sentido, el motivo será estimado, e individualizada la pena en la segunda sentencia que hemos de dictar al efecto a continuación de ésta.

Recurso de Benedicto .

CUARTO.- En los dos primeros motivos de su recurso, este recurrente, por la vía autorizada en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y como infracción constitucional, invoca la vulneración de un proceso con todas las garantías, insistiendo en su condición de confidente o informador de la Guardia Civil, lo que le lleva a considerar los hechos sucedidos como delito provocado, o a reclamar su presunción de inocencia, quejándose de que no hay prueba de su participación.

Ambos planteamientos son contradictorios. Desde esta última perspectiva, está claro que Benedicto participó activamente en las labores del desembarco y alijo de la embarcación, el día de los hechos, aspecto éste que fue puesto de manifiesto por todos los funcionarios de la Guardia Civil que depusieron en el acto del plenario. Luego no ha existido infracción alguna del derecho a la presunción de inocencia, y las pruebas fueron valoradas lógica y racionalmente por la Audiencia.

Y desde el plano del delito provocado, nos remitimos a lo que ya hemos dejado razonado en nuestro fundamento jurídico segundo, a propósito de otro recurso.

En la sentencia impugnada, en el FJ 1°, al valorar la prueba, el Tribunal de instancia hace referencia a esa condición de confidente cuando se refiere a la declaración del agente TIP núm. NUM001 , teniente jefe del E.D.O.A, que afirmó que pensaba Benedicto que "ellos "cubrieran" el alijo para luego él [por el recurrente] apoderarse de la droga cambiando el lugar donde ésta iba a ser guardada".

El recurrente actuaba en una doble condición de confidente-colaborador y en beneficio propio, siendo descubierto en esta última condición, por lo que tuvo lógica el dispositivo montado, su detención, enjuiciamiento y condena.

En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar.

QUINTO.- Mediante quebrantamiento de forma, y al amparo de lo autorizado en el art. 850.3 ° y 4° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el motivo cuarto denuncia que se le denegaron algunas preguntas por parte de su defensa a un testigo que pretendían acreditar cuándo dejó el recurrente de ser colaborador de la fuerza actuante y pasar a ser delincuente, así como otras preguntas sobre detalles de la operación.

El motivo basado en el artículo 850.3° de la LECrim . requiere: a) Que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo; b) Que el Presidente del Tribunal no haya autorizado que el testigo conteste a alguna pregunta; c) Que la misma sea pertinente, es decir, relacionada con los puntos controvertidos; d) Que tal pregunta fuera de manifiesta influencia en la causa; e) Que se transcriba literalmente en el acto del juicio; y f) Que se haga constar en el acta la oportuna protesta.

Las preguntas son impertinentes cuando se refieren a cuestiones que quedan fuera del proceso ( SSTS 169/2005 y 470/2003 , entre otras). Para declarar la pertinencia de las preguntas formuladas es imprescindible valorar su necesidad y relevancia y su causalidad con el fallo ( STS 1125/2005 ). De esta manera, lo importante es determinar si la negativa a responder privó a la defensa del ejercicio de las facultades inherentes a tal condición ( STS 2612/2001 ).

En el caso presente, no hubo quebrantamiento de forma porque las preguntas denegadas lo fueron correctamente, una por ambigua y otras por estar ya contestadas.

En su consecuencia, el motivo es inadmisible.

SEXTO.- En el motivo tercero, por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la indebida aplicación de los arts. 368 , 369.1.5 º y 370.3º del Código Penal , sobre la base de la inexistencia de dolo en su actuación, como elemento subjetivo del delito, volviendo a insistir en la existencia de delito provocado, lo que ya ha sido rechazado por esta Sala Casacional.

Recurso de Gines .

SÉPTIMO.- El primer motivo reproduce el tema relativo al delito provocado, razón por la cual su desestimación viene condicionada por lo ya razonado con anterioridad con respecto a otros recurrentes.

En el segundo motivo, este recurrente, por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la inaplicación de la colaboración activa que se toma en consideración en el art. 376.1 del Código Penal , así como, subsidiariamente, la atenuante de colaboración ( art. 21.7º del Código Penal ).

Sin embargo, nada consta en los hechos probados ni en el texto de la sentencia recurrida de donde deducir su concurrencia, lo que, dado el cauce esgrimido para el motivo, lleva éste a su desestimación ( art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo demás, cuando se produce la admisión de hechos, su participación en la organización del desembarco estaba suficientemente probada, habían sido controladas sus reuniones por parte de la Guardia Civil, y es detenido in fraganti junto a Benedicto , a bordo del vehículo que vigila el desarrollo de toda la operación. Nada podía aportar que no se supiera ya por la fuerza actuante.

Así las cosas, el motivo no puede prosperar.

Tampoco el motivo tercero, en donde, sin fundamento alguno, reclama su posición de cómplice, en vez de autor, lo que no puede ser mantenido dada la especial configuración de su participación delictiva.

En el motivo cuarto, y por el propio cauce impugnativo ( art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), denuncia la infracción del art. 66 del Código Penal , «al haberse impuesto a mi defendido una condena de 6 años de prisión sin motivar suficientemente dicha extensión de la pena».

El autor del recurso cita el art. 66, regla 1ª, del Código Penal , invocando el deber de razonar la pena cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, siendo así que, en el caso de este recurrente, concurre la circunstancia agravante de reincidencia.

Además, el Tribunal sentenciador razona, con respecto al mismo, que procede imponer a este recurrente «la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pena que se impone en la mitad superior de la pena superior en dos grados a la prevista para el tipo básico, atendiendo a la concurrencia en dicho sujeto de la circunstancia agravante de reincidencia, sin que por el contrario proceda su imposición en el límite mínimo de dicha mitad superior atendida su concreta participación en los hechos delictivos, pues dicho sujeto participó en las labores organizativas de la referida operación de descarga de la sustancia estupefaciente contratando al efecto a otros de los acusados pero no en el mínimo posible, factor al que también hemos de añadir como se ha dicho la notable cantidad de sustancia estupefaciente intervenida».

El motivo no puede prosperar.

Recurso de Leoncio .

OCTAVO.- Por el primer motivo, se invoca la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , y ello al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Tal queja se vuelve a repetir en los dos siguientes motivos, en cuanto se reprocha la labor testifical de los funcionarios que intervienen desbaratando la operación, invocando al efecto el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En efecto, y como hemos declarado en otras ocasiones (véase la Sentencia 369/2006, de 23 de marzo , la Sentencias 146/2005, de 14 de febrero , la Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre y la STS 384/2009, de 31 de marzo , entre otras muchas), el Tribunal de instancia formó su convicción judicial, valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto en él se determina que "las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional". Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe, a priori, y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta, razón alguna para dudar de su veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española . No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio.

Desde el plano de la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal sentenciador razona que, aparte de lo expuesto en el plenario por los agentes actuantes, cuentan los jueces «a quibus» con la versión de aquellos otros acusados que niegan cualquier relación con los hechos delictivos, como sucede con Balbino y Leoncio , quienes negando conocer más que de vista a sus acompañantes Benedicto y Gines , justifican su presencia con éstos en el vehículo interceptado por la fuerza pública tras el desembarco, afirmando que se los habían encontrado por casualidad tomando copas en unos locales de alterne en las horas previas a dicho evento; explicación que resulta poco plausible, no sólo por el hecho de que los agentes de la Guardia Civil observaran desde horas antes del desembarco cómo dicho vehículo circulaba y se paraba en un lado y en otro de las proximidades del lugar de alijamiento, realizando funciones de vigilancia y control, sino sobre todo, y he aquí lo importante, puesto en conexión con lo anterior, porque de una parte, Balbino y Leoncio fueron vistos por los agentes en una de las reuniones que mantuvieron con el acusado Benedicto antes del alijamiento, y de otra parte, porque en sus declaraciones policiales, por un lado Juan Enrique (folio 63) relató cómo les iban a pagar Benedicto y los sujetos que le acompañaban en el coche, dos de ellos llamados Gines Leoncio y otro de pelo largo Balbino , y por otro lado Rafael (folio 76) concretó que eran 11 personas, 7 a pie de playa y 4 arriba en un coche, dos personas llamadas Gines Leoncio y Benedicto a los que conocía, y dos que no conocía, pero que eran los que iban en el coche con ellos.

Esta prueba es suficiente para entender enervada la presunción constitucional de inocencia.

NOVENO.- Con respecto al motivo cuarto, que ha sido formalizado por infracción de ley, hemos de tomar en consideración su bajo perfil en la organización del desembarco (a tenor de lo expuesto en los hechos probados), y estimar el motivo en los términos relativos a la individualización penológica que hemos ya analizado en nuestro fundamento jurídico tercero.

Recurso de Modesto .

DÉCIMO.- Tras el primer motivo, en donde se reproducen alegaciones relativas a la comisión de un delito provocado, que ya hemos analizado con anterioridad, el segundo motivo, formalizado por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , invocando la vulneración de un proceso con todas las garantías, y el contenido de los arts. 326 , 334 , 338 y 770.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , «en tanto que en la tramitación de la presente causa se ha producido una ruptura de la cadena de custodia o inexistencia de la misma, respecto de la supuesta sustancias estupefaciente intervenida, contra las exigencias de dichos preceptos».

La regularidad de la cadena de custodia ( STS 506/2012 ) es ciertamente un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción ocupado. Se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido contaminación.

Cuando se comprueban deficiencias en la secuencia denominada cadena de custodia que despierten dudas razonables, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad quede cuestionada. No se pueden confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que sopesar si esa irregularidad (como es la no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta de alguno de los pasos...) es capaz de despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba.

En este caso concreto, la sentencia impugnada aborda esta cuestión en el FJ. 3°, apartado III, cuando examina el informe pericial, rechaza la ruptura de la cadena de custodia porque, primero, la propia perito que realizó el análisis de la sustancia declaró en el acto del juicio oral que la droga que analizó fue aquella que le había sido entregada por la unidad aprehensora, el E.D.O.A. de Algeciras, firmando ella el justificante de entrega y haciéndolo constar así en su informe, y segundo, porque los pesajes de la sustancia estupefaciente (bruto y neto) realizados respectivamente por la fuerza instructora y los peritos de sanidad no presentan divergencias significativas.

Por vía de principios, no se puede cuestionar la cadena de custodia en la aprehensión de un alijo de cientos de kilogramos de hachís (mucho más de una tonelada), integrante de un cargamento que se transporta en un barco, cuyo alijo se hace en la playa en la noche de autos y que es interceptado por la Guardia Civil, y llevado ante la unidad de pesaje y análisis, como dicho la funcionario de tal servicio.

A la vista de esta fundamentación, el motivo no puede ser estimado.

UNDÉCIMO.- El resto de los motivos se formalizan por infracción de ley de los arts. 368 , 369.1.5 ° y 370.3° CP (tercer motivo), indebida aplicación del art. 28 CP e inaplicación indebida del art. 29 CP -complicidad- en relación con el art. 63 CP (cuarto motivo), aplicación indebida del art. 15 CP (consumación) e indebida aplicación del art. 16 CP (tentativa) en relación con el art. 62 CP (quinto motivo), inaplicación indebida del art. 376 CP (atenuación especifica de colaboración) en relación con el art. 21.7° CP (sexto motivo), inaplicación del art. 21.1º con relación al art. 21.2º CP -drogadicción- (séptimo motivo).

Todas las referidas cuestiones han sido analizadas con anterioridad, y estimaremos esta censura casacional desde la perspectiva de la individualización penológica, en los términos que ya hemos dejado expuestos en nuestro fundamento jurídico tercero.

Recursos de Jose Luis , Doroteo , Geronimo , Juan Enrique y Imanol .

DÉCIMO-SEGUNDO .- Agrupamos la resolución de todos estos últimos reproches casacionales, relativos a acusados que no han tenido más intervención que su participación como peones en el alijo de la embarcación.

Y dejando fuera el recurrente tema del delito provocado, que se reproduce en todas sus impugnaciones casacionales, en punto a la presunción de inocencia, todos ellos fueron detenidos en la playa donde se produjo el desembarco. A tal efecto, esta Sala Casacional en STS 676/2012, de 26 de julio , como en STS 359/2014, de 30 de abril , ha establecido como regla general que la detención de supuestos colaboradores en un desembarco de droga en las proximidades del lugar, cuando se daban a la fuga con los pantalones mojados y las zapatillas con rastros de arena, son indicios que apuntan ineludiblemente a constatar la presencia de los acusados en el punto de desembarco, y en la playa donde se iba a producir el mismo, e igualmente indican que huían de tal lugar, alertados por la presencia policial, por lo que resulta razonable extraer la consecuencia de su participación directa en el hecho enjuiciado.

La Audiencia razona lo siguiente:

Las declaraciones de los acusados, contradictorias e inverosímiles en muchos de sus extremos, y en las que es posible distinguir dos grandes grupos. Por un lado la de aquellos sujetos que afirman haber organizado el alijo siguiendo instrucciones de los agentes o haber participado en la operación corno "colaboradores" de la Guardia Civil; como Benedicto , que desde esa premisa reconoce haber organizado la operación y haber contratado a Gines y al resto de los sujetos que debían realizar la descarga de la sustancia estupefaciente, o Gines , que admite haber sido contratado por éste último para realizar el trabajo en colaboración con los agentes de policía, o Juan Enrique , que igualmente sostiene haber sido contratado por Benedicto al efecto, o Pedro Miguel que sostiene que fue contratado para realizar la descarga por los dos anteriores lo que se hacía para colaborar con la Guardia Civil, o Rafael , que afirmó haber sido contratado por Gines a tal fin, o Jose Luis , Doroteo , Geronimo y Efrain que afirmaron que Juan Enrique los contrató para la descarga de la droga, diciéndoles cuando les reclutó que era una colaboración con la Policía; afirmaciones todas ellas que sin embargo y como ya hemos adelantado, poco tienen de verosímil, máxime si tenemos en cuenta que todos estos sujetos admiten en el plenario que iban a cobrar por su participación en la operación de descarga, lo que no casa muy bien con la pretendida colaboración con la fuerza pública, y sobre todo, cuando algunos de los acusados se contradicen con lo declarado al respecto en sede policial o de instrucción, donde niegan su participación en los hechos o no dan explicación alguna, o lo que afirman no es que fueran a colaborar con los agentes de policía, sino más bien que los agentes estaban comprados o sobornados y por eso aceptaron (nótense los folios 56, 62, 65, 185 y 186 o 207 y 208). Por otro lado, también tenemos la versión de aquellos otros acusados que niegan cualquier relación con los hechos delictivos, como sucede con Balbino y Leoncio , quienes negando conocer más que de vista a sus acompañantes Benedicto y Gines , justifican su presencia con éstos en el vehículo interceptado por la fuerza pública tras eldesembarco, afirmando que se los habían encontrado por casualidad tomando copas en unos locales de alterne en las horas previas a dicho evento; explicación que resulta poco plausible, no sólo por el hecho de que (como a continuación se dirá) los agentes de la Guardia Civil observaran desde horas antes del desembarco como dicho vehículo circulaba y paraba en un lado y otro en las proximidades del lugar de alijamiento, realizando funciones de vigilancia y control, sino sobre todo, y he aquí lo importante, puesto en conexión con lo anterior, porque de una parte, Balbino y Leoncio fueron vistos por los agentes en una de las reuniones que mantuvieron con el acusado Benedicto antes del alijamiento, y de otra parte, porque en sus declaraciones policiales, por un lado Juan Enrique (folio 63) relató cómo les iban a pagar Benedicto y los sujetos que le acompañaban en el coche dos llamados Gines Leoncio y otro de pelo largo Balbino , y por otro lado Rafael (folio 76) concretó que eran 11 personas, 7 a pie de playa y 4 arriba en un coche, dos llamadas Gines Leoncio y Benedicto a los que conocía, y dos que no conocía

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Esta argumentación de la Audiencia, pone bien a las claras de manifiesto que hubo prueba de cargo suficiente para la constatación acreditativa de la intervención en los desembarco de todos los acusados que resultaron condenados, y especialmente, por lo que aquí respecta, para los alijadores o peones de descarga de la embarcación a tierra.

Los demás temas tratados, como grado de ejecución del delito o de participación de los acusados, son ya cuestiones jurídicas suficientemente resueltas en esta resolución judicial, y únicamente debe ser estimada su queja casacional, como la de los demás recurrentes, en punto a la individualización penológica en los términos que razonaremos en la segunda sentencia que hemos de dictar a continuación de ésta.

Costas procesales.

DÉCIMO-TERCERO.- Al proceder la estimación de los recursos de Pedro Miguel , Geronimo , Jose Luis , Rafael , Efrain , Doroteo , Juan Enrique , Leoncio y Balbino , se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de sus recursos, y condenar en costas a los recurrentes Benedicto y Gines , en tanto procede su desestimación, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Pedro Miguel , Efrain , Leoncio , Rafael , Jose Luis , Juan Enrique , Balbino , Doroteo , y Geronimo , contra Sentencia núm. 580 de 11 de diciembre de 2014, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Benedicto y Gines , contra la mencionada Sentencia núm. 580 de 11 de diciembre de 2014, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia Joaquin Gimenez Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil dieciséis.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Estepona (Málaga) incoó P.A. núm. 29/12 por delito contra la salud pública, tráfico de drogas en su modalidad de de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y conducta de extrema gravedad, contra Pedro Miguel , con DNI núm. NUM018 , nacido en Gelves (Sevilla) el NUM019 de 1966, sin antecedentes penales, solvente parcial, Benedicto , con DNI núm. NUM020 , nacido en Málaga el NUM021 de 1967, sin antecedentes penales, insolvente, Efrain , con NIE núm. NUM022 , nacido en Rosario (Argentina) el NUM023 de 1967, sin antecedentes penales, insolvente, Gines , con DNI núm. NUM024 , nacido en Marbella (Málaga) el NUM025 de 1977, con antecedentes penales, parcialmente solvente, Leoncio , con DNI núm. NUM026 , nacido en Málaga el día NUM027 de 1969, sin antecedentes penales, parcialmente solvente, Rafael , con DNI núm. NUM028 , nacido en Estepona (Málaga) el día NUM029 de 1977, con antecedentes penales, parcialmente solvente, Jose Luis , con DNI núm. NUM030 , nacido en Sevilla el día NUM031 de 1981, sin antecedentes penales, insolvente, Juan Enrique , con DNI núm. NUM032 , nacido en Algeciras (Cádiz) el día NUM033 de 1978, sin antecedentes penales y parcialmente solvente, Balbino , con DNI núm. NUM034 , nacido en La Línea de la Concepción (Cádiz) en fecha NUM035 de 1968, con antecedentes penales y parcialmente solvente, Doroteo , con DNI núm. NUM036 , nacido en Sevilla el día NUM037 de 1984, sin antecedentes penales, parcialmente solvente, y Geronimo , con DNI NUM038 , nacido en Cádiz en fecha NUM039 de 1977, con antecedentes penales e insolvente, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 11 de diciembre de 2014 dictó Sentencia núm. 580, Sentencia que ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de dichos acusados y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, al permitir la ley la elevación en uno o dos grados respecto a la penalidad básica del art. 368 del Código Penal , y dado que el uso de la embarcación ya se ha tomado en consideración para la aplicación del art. 370.3º del Código Penal , utilizamos la gran cantidad de hachís desembarcada, algo más de una tonelada, para imponer la cuantía de pena de tres años y ocho meses de prisión a Pedro Miguel , Geronimo , Jose Luis , Rafael , Efrain , Doroteo , Juan Enrique , Leoncio y Balbino , meros descargadores y vigilantes, todos estos acusados, manteniendo la pena de Benedicto y Gines , por tener una participación o actividad relacionada con la organización del transporte. No se impone multa, como no se hizo en la instancia por la Audiencia.

Que debemos condenar y condenamos a Pedro Miguel , Geronimo , Jose Luis , Rafael , Efrain , Doroteo , Juan Enrique , Leoncio y Balbino , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena, a cada uno de ellos, de tres años y ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene la condena en sus propios términos de Benedicto y Gines , y todos los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, mientras no sean incompatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia Joaquin Gimenez Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.