STS 803/2015, 9 de Diciembre de 2015

El primer motivo del recurso se acoge al derecho a la presunción de inocencia ( art. 852 LECrim en relación con el art. 24.2 CE ).

Considera el impugnante que la prueba de cargo practicada no es bastante: no concurrirían los estándares precisos para atribuir credibilidad a la declaración incriminatoria de la víctima.

En un minucioso, trabajado, denso y extenso desarrollo el impugnante trata de detallar, una a una las contradicciones y puntos débiles que cree descubrir en las sucesivas declaraciones de la denunciante; insiste en la inconcreción de un dato esencial como es la cronología exacta del hecho que queda indeterminada y abierta en la sentencia lo que sería signo de la ambigüedad y ambivalencia de las manifestaciones de la víctima; lucha por identificar móviles espurios que podrían justificar una denuncia falsa; y expresa por qué no debiera otorgarse valor alguno a las manifestaciones no ratificadas en el juicio oral que la Audiencia blande como elemento corroborador: faltaría la contradicción y no se habrían apurado las posibilidades de práctica de la prueba en el acto del juicio oral.

A ese último punto dedicaremos un fundamento aparte. Ahora explicaremos por qué las cuestiones propuestas por el recurrente, a la vista de la motivación fáctica de la sentencia, carecen de idoneidad para que esta Sala pueda adentrarse sin cortapisas en el territorio de valoración de la prueba al que le empuja una tal argumentación.

Según enseña la reciente STC 33/2015, de 2 de marzo , en continuidad con cientos de precedentes, la presunción de inocencia además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de un delito no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia que solo procederá cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libre y racionalmente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo y suficientemente concluyente. Reitera así de forma abreviada una doctrina tan añeja como consolidada.

La Sala de instancia contó con un testimonio directa y claramente incriminatorio sobre el que asienta su certeza.

Como recordaba la STS 584/2014, de 17 de junio , el estándar certeza más allá de toda duda razonable (vid. art. 600 del Proyecto de ALECrim de 2011) viene referido al Tribunal de instancia. El órgano de casación, que no ha presenciado la prueba, en principio no ha de preguntarse si él mismo alcanza ese grado de certidumbre. Tan solo debe verificar que la certeza plasmada en la sentencia de la Audiencia Provincial está exenta de vacilación (principio in dubio en su aspecto normativo) y se edifica sobre un conjunto probatorio suficiente desde el que el órgano judicial ha podido llegar razonada y razonablemente a esa convicción.

No es función de la casación revalorar íntegramente una prueba no presenciada para preguntarnos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. El mandato de absolución en caso de duda (in dubio) no va dirigido al Tribunal de casación: quien tiene que dudar para que proceda la absolución es el juez en la instancia o, con algún matiz, en la apelación.

Por mucho que se hayan ensanchado de la mano de la presunción de inocencia los antaño angostos cauces casacionales como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de una plena doble instancia-, ya en trance de ser superado tras la última reforma a punto de entrar en vigor, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario y por ello esencialmente diferente a la clásica apelación.

El legislador ha residenciado la valoración de la prueba personal en los tribunales de instancia. No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia lo que exige que su convicción sea "compartible" objetivamente, aunque pudiera no ser "compartida" concretamente. Por eso no basta para anular una sentencia con esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia. Nuestra función consiste en sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existen quiebras lógicas o déficits no asumibles racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente, lo que es tanto como decir, que es constitucionalmente insuficiente para sustentar una declaración de culpabilidad.

La presunción de inocencia no comporta la exigencia de que las pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo. Presunción de inocencia es compatible con que una misma actividad probatoria sea capaz de generar conclusiones divergentes en jueces igualmente imparciales.

En principio, sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal de instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la proclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado en la instancia y no puede reproducirse en casación sin traicionar el reparto de funciones que nuestro legislador procesal ha establecido entre el Tribunal de instancia y el de casación. Los argumentos que pretendan reabrir ese debate han de rechazarse pues no se compadecen con la naturaleza del recurso de casación.

No por ser axioma conocido, sobra recordar otra vez la posibilidad de que una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, desactive la presunción de inocencia.

El clásico aforismo testis unus testis nullus ha perdido felizmente toda vigencia en el moderno proceso penal ( STS 584/2014 ). Ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la demostrada inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por "imperativo legal" y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal. Esa evolución no es una concesión al defensismo o a unas instintivas ansias de seguridad a las que repugnaría la impunidad de algunos delitos. Ese sentimiento no puede servir de excusa para degradar la presunción de inocencia. Las razones de la derogación de esa regla hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar principios esenciales en ciertos comportamientos criminales.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe.

En los casos de "declaración contra declaración" (normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia (entre muchas, STS 794/2014, de 4 de diciembre ) a semejanza de la de otros Tribunales de nuestro entorno (por todos, doctrina del BGH).

No sería acogible un argumento que basase la necesidad de aceptar esa prueba única en el riesgo de impunidad como se insinúa en ocasiones, al abordar delitos de la naturaleza del aquí enjuiciado en que habitualmente el único testigo directo es la víctima. Esto recordaría los llamados delicta excepta, y la inasumible máxima "In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet iudice iura transgredi" (en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado "ninguna prueba", la menor conjetura basta para penar al acusado). Contra ella lanzaron severas y justificadas críticas los penalistas de la Ilustración.

La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar. Pero es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese marco de referencia encaja bien el triple test que se establece por la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con esa tríada de características un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley - o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

Ni lo uno ni lo otro.

Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a detectarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, pese a ellos, alberga dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos con esas características).

El hercúleo esfuerzo del recurrente tendente a minimizar el valor del testimonio de la víctima resulta estéril y se estrella contra la cuidada y convincente motivación fáctica de la sentencia que se convierte en un dique insosrteable en casación. Pretende arrastrar al Tribunal de casación a una revaloración de la prueba personal que le está vedada. El testimonio que sustenta básicamente la condena es tan claro como concluyente. La sugerencia de algún eventual, hipotético y no acreditado móvil espurio no descalifica sin más la prueba testifical; como tampoco la priva de su valorabilidad lograr señalar algunas aparentes o reales contradicciones o desajustes en las sucesivas declaraciones que el recurrente trata de encontrar tras un encomiable esfuerzo. Esa prueba testifical ha sido valorada por la Sala de instancia de forma impecable otorgándole crédito con argumentos suasorios. Está corroborada por datos objetivos claros que no encontrarían una explicación fácil o verosímil desde hipótesis, que habría que imaginar, diferentes a la inculpatoria. En particular, son aquí reseñables, las lesiones objetivas evaluadas médicamente.

La extensa motivación fáctica que se vierte en el fundamento de derecho segundo de la sentencia se convierte en la más rotunda refutación de esta vertiente del recurso.

"En el presente caso, en cuanto al delito principal de agresión sexual, nos encontramos con versiones opuestas, si bien en algunos aspectos coincide la versión de la denunciante y acusado. En concreto, ambos admiten la realidad de las relaciones sexuales, que para la primera resultaron obligadas e impuestas mientras que para el segundo consentidas.

En el caso, la denunciante realizó una inicial manifestación a una funcionaría del Cuerpo Nacional de Policía en las primeras horas del día cinco de agosto de 2012. También con ocasión del primer examen médico forense del mismo día 5 de agosto la denunciante contó su versión de lo sucedido al forense Sr. Adriano . Prestó declaración en el puesto de la Guardia Civil sobre las 12:20 horas del día siguiente y en sede judicial el día 7 de agosto. Por último en el plenario. La defensa ha tratado de desacreditar el testimonio de la mujer contraponiendo las declaraciones en sede policial con la prestada en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer. De partida hay que significar que la única declaración prestada con garantías es la judicial, que se practicó con contradicción. Ello no significa que se deba obviar las declaraciones policiales, pero en ningún modo tiene la misma fuerza y no porque se dude de la capacidad de los funcionarios que la tomaron y transcribieron, sino simplemente porque no tienen las garantías de las declaraciones judiciales. Pero es que, además, en todas ellas la mujer ofreció la misma versión del suceso denunciado en sus elementos esenciales. En síntesis vino a reconocer que, pese a la existencia de la orden que impedía a su marido acercarse a su persona, convino con éste en llevar al hijo, de seis años de edad, a casa del acusado, del que estaba ya separada de hecho. Eso sucedió a primera hora de la tarde del día sobre las 17 horas, aproximadamente. Reconoció que las relaciones entre padre e hijo no eran malas, pero que el motivo de llevar al hijo esa tarde en concreto fue porque no se encontraba bien, estómago. Señala que después se fue, regresando más tarde. Narra lo sucedido con todo tipo de detalles.

Cierto es que, en lo referente a la secuencia horaria, hay cierta confusión en el relato de la mujer como así se comprobó en el acto del juicio, pues no acierta a fijar con precisión el momento en que se produjo el actuar descrito en los hechos probados, si bien a preguntas del Tribunal señaló el iter aproximado de los hechos acontecidos en la tarde del cuatro de agosto. En efecto, dice que dejo el niño con el padre a primera hora de la tarde, regresando después que fue cuando se produjo el acto agresivo. Reconoce que recibió el mensaje de whatsapp del acusado que le preguntaba si quería hacer el amor que fuera con él al baño, cuyo texto aparece recogido al folio 113. Ese mensaje aparece enviado a las 17:33 horas. La mujer dejó claro que la agresión no se llevó a cabo en ese momento y sí con posterioridad, dado que dejó al hijo con su padre y se marchó a casa de una amiga para entregarle un objeto y que luego regresó. Ello queda corroborado por el testimonio de la amiga Laura . Su declaración prestada en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer con contradicción se puede valorar, en la medida en que fue introducida en el plenario a través de su lectura al no ser posible contar con la testigo por ignorarse su paradero. Y la testigo dijo que la denunciante fue a su casa el 4 de agosto sobre las 18:00 o 19:00 horas para entregarle un USB y que estuvieron juntas una hora y media aproximadamente viendo fotografías. En definitiva, lo que cuenta la testigo viene a coincidir con lo que dice Celsa y desvirtúa la versión del acusado que afirma que su mujer estuvo en su casa toda la tarde.

No hay que olvidar tampoco el efecto empobrecedor que la traslación a escritura de lo relatado comporta Ineludiblemente, perdiéndose matices, o precisiones que estaban presentes en la verbalización y que quien transcribió no supo interpretar o reflejar con una fidelidad que nunca será total y, sobre todo, en la mayor riqueza narrativa de la versión ofrecida en el plenario en el marco de un interrogatorio cruzado.

En el caso el testimonio de la víctima es perfectamente coherente. Como se ha indicado en esa época los cónyuges estaban separados de hecho. El acusado de manera evidente no asumía esa ruptura, lo que desencadenó los hechos violentos perpetrados. Dicho acusado insulta a la mujer a la que califica de "puta". Hay un forcejeo previo en presencia del menor. Después la mujer accede a trasladarse al dormitorio para evitar que el hijo no presenciara la disputa de sus padres. Se establece un forcejeo donde la mujer reconoce que arañó al acusado y es en esa estancia donde éste la empuja y tira sobre la cama y se abalanza sobre ella. Tras quitar la ropa y agarrarla con fuerza y separarla los muslos para vencer sus resistencia la penetra vaginalmente. En el plenario no pudo asegurar que también fuera penetrada analmente como dijo en precedentes declaraciones. En todo caso también el acusado, al percatarse que la mujer tenía un tatuaje en la espalda con el nombre de un varón, del que dijo era la persona con la que estaba follando, con una llave arañó esa zona del cuerpo. La mujer poco tiempo después acude a centro hospitalario y denuncia con prontitud los hechos. Explica el sentido del mensaje que envió al acusado, diciendo que estaba en el hospital. Señaló que el motivo fue porque dicho acusado después del suceso le siguió en el coche y le dijo que cuidara con lo que hacía. También reconoce que inicialmente no quería denunciar, pero se decidió a hacerlo porque estaba harta de aguantar las situaciones que había sufrido causadas por el acusado desde tiempo atrás.

Es claro que la persistencia no exige mimetismo en las declaraciones, siendo normal, conforme a las reglas de experiencia, que en casos tan dolorosos como las agresiones sexuales puedan borrarse o desdibujarse determinados episodios.

Por lo dicho, el relato de la víctima resulta coherentes y persistente y no se aprecia móvil espurio. Se dice que la mujer actuó en la forma en que lo hizo para recibir ayuda económica como víctima de violencia de género. Este no es motivo del que quepa derivar un móvil bastardo. No se adivina ningún motivo para que la mujer quisiera perjudicar al acusado.

Como puede comprobarse a tenor de la prueba practicada, los alegatos de la defensa no recaen sobre datos nucleares de los testimonios de la víctima, que coinciden sustancialmente en su exposición de los hechos sustanciales ocurridos al últimas horas del día 04/08/12. Las precisiones en detalle que hace la parte recurrente sobre posibles incoherencias o contradicciones carecen de la relevancia que quiere , inculcarles. Y ello porque no puede pretenderse que una persona relate los f hechos perpetrados en un ambiente estresante/ recordando a la r perfección cómo se sucedieron las distintas escenas y los detalles que [ integran cada unas de las situaciones traumáticas que sufrió. Ni es factible operar con una memoria fotográfica que retenga con minuciosidad el cúmulo de acontecimientos y actos que tuvieron Jugar en el curso de una situación de estrés. Como tampoco es posible recordarlos en los mismos términos ni expresarlos con la misma precisión casi dos años después de haber sucedido.

Las contradicciones a que se refiere la defensa no tiene la virtualidad que pretende a los efectos de deslegitimar el testimonio incriminatorio. El contenido del mensaje de whatspp enviado en la mañana del día 4 de agosto no es incompatible con el dolor de estómago que la mujer dijo tener en esa fecha. Es irrelevante que el nombre de varón grabado en el tatuaje de la denunciante y que el acusado rayó fuera del abuelo, como la mujer mantiene, o de otra persona con la que tuviera relación. Si fuera cierto lo segundo resulta explicable que lo quisiera ocultar. Que no aparecieron lesiones en los brazos de la mujer cuando ésta dice que el acusado apoyó sus rodillas sobre sus brazos nada indica, puesto que ese contacto no tuvo por qué dejar huella apreciable en el momento del reconocimiento médico practicado horas después de la agresión. Es más, el acto agresivo no es estático sino dinámico, por la propia naturaleza de la acción ejecutada por el agresor y la defensa de la víctima, por lo que las lesiones que parecen objetivadas tanto en el acusado como en ésta son compatibles con lo que la víctima cuenta. En cuanto al uso del preservativo ya en la declaración judicial la mujer concretó este aspecto de su testimonio. Que la mujer en el plenario tuviera dudas sobre si las excoraciones en el tatuaje se realizaron antes o después de la agresión o sobre si además de la penetración vaginal hubo penetración anal como decía en la declaración en fase de instrucción resulta explicable por el tiempo transcurrido a lo que hay que sumar el impacto emocional derivado de la acción perpetrada que puede influir en el recuerdo del suceso vivido. Respecto al contenido de la grabación de video que obra al folio 152 en el que se ve una discusión y en la que aparece la mujer con una caja, que según el acusado portaba la xbox que ésta dijo haberse llevado cuando se separó, nada acredita ni aporta a los efectos del hecho enjuiciado. Es cierto, en cambio, que las llamadas telefónicas que la denunciante dice haber recibido del acusado en la tarde del día de los hechos no aparecen reflejadas en la comunicación de la compañía telefónica que informa del tráfico de llamada entrantes y salientes, lo que parece indicar que esa comunicación no se produjo o se llevó a cabo por otras vías, dato que en sí mismo no puede suponer un rechazo del testimonio incriminatorio cuando hay potentes datos corroboradores que lo avalan.

Y estos elementos de corroboración son los partes hospitalarios e informes forenses que constatan unos resultados lesivos compatibles con la versión de la víctima. Así se evidencia de su enunciado y también lo afirmaron los facultativos que la exploraron. El médico forense que la examinó poco después de los hechos indicó que la mujer estaba anímicamente afectada y que tenía miedo a denunciar por temor a su marido. Es cierto que no hubo lesiones en los órganos sexuales, lo que es normal, puesto como los peritos indicaron esas lesiones no se suelen producir si la mujer no es virgen. Pero hay otro tipo de lesiones que son demostrativos de la agresión sexual. Coincidieron todos los peritos en que la lesión apreciada en el muslo es compatible con la acción de separar las piernas de la mujer con violencia para conseguir la penetración. La víctima dice que el acusado le separó con fuerza los muslos para conseguir su propósito. Además, en el caso, la mujer presenta las lesiones causadas en la zona del cuerpo donde tiene el tatuaje como en otras, lo que corrobora la violencia usada por el acusado, que también presentaba arañazos en la espalda causados por la mujer para intentar defenderse del ataque, tal y como consta en el reportaje fotográfico incorporado al atestado. La víctima dice que el acusado iba en calzoncillos y que lo arañó. Aparecen marcas de ello en la espalda del agresor. A todo ello hay que añadir que el acusado ni siquiera ofrece explicación sobre el origen de las lesiones que presentaba su mujer, limitándose a negar cualquier actuación violenta por su parte.

Frente a esa sólida y exhaustiva valoración que deliberadamente se ha trasladado íntegra a esta sentencia, el intento del recurrente por a introducir elementos de duda o de falta de fiabilidad en esas declaraciones está condenado al fracaso. La prueba de cargo que la Sala de instancia aduce tiene un peso que no se tambalea por las objeciones que opone el recurrente: cada uno de los puntos aducidos es rebatido por la Audiencia. Estamos ante una valoración racional y convincente de una prueba inequívocamente incriminatoria. De la mano de la presunción de inocencia no podemos ir más lejos de esa constatación. La modélica motivación fáctica de la sentencia representa un inexpugnable blindaje frente a un alegato por presunción de inocencia como el articulado por el recurrente. Constituye clara expresión de que existió prueba de cargo, que resultaba convincente y suficiente y, que fue valorada de forma exquisita por la Sala que, tras sopesar todos los factores, edificó su certeza sobre bases firmes y sólidas.

El motivo decae.

Queda un fleco del argumento anterior que deliberadamente según se anunció, hemos pospuesto para su examen singularizado: la cuestión de la valorabilidad del testimonio de quien no asistió al acto del juicio oral por encontrarse en paradero desconocido. Declaró en fase de instrucción, según se dice, sin contradicción (¿?).

La doctrina jurisprudencial sobre este punto es expuesta con exhaustividad y múltiples referencias jurisprudenciales, nacionales y supranacionales en el escrito de recurso que se toman esencialmente de las SSTS 383/2010 y 148/2011 .

Pero el motivo es improsperable por tres órdenes de razones:

1. No podemos olvidar que en este caso esa declaración es un mero elemento corroborador y de significado casi despreciable. No es la base en que se apoya la condena, sino más bien sustento secundario. Opera exclusivamente como débil aval accesorio de las declaraciones de la víctima. Puede prescindirse de él sin que se tambalee la convicción probatorio.

2. En todo caso conviene afirmar que ha sido legítima su valoración por la Sala de instancia a la vista de las circunstancias concurrentes.

   Según expone la STS 1031/2013; de 12 de diciembre , que la declaración leída en el acto del juicio oral, se haya practicado sin posibilidad de contradicción no la despoja de todo valor. El derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo está consagrado por el Convenido Europeo de Derechos Humanos e implícitamente amparado por el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ). Formando parte esencial del principio de contradicción, admite modulaciones y ponderación en función de las circunstancias.

   Los párrafos 3 d ) y 1 del artículo 6 del CEDH han sido objeto de una abundante jurisprudencia del TEDH conforme a la cual " los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del artículo 6 cuando una condena, se funda exclusivamente en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar ni en la fase de instrucción ni en la fase de Plenario" ( STEDH de 27 de febrero de 2001: caso Lucá contra Italia ).

   Ahora bien eso no es una doctrina pétrea, impermeable a matizaciones. El propio TEDH las efectúa.

   La fórmula subrogada de práctica de prueba contemplada en el artículo 730 LECrim propicia la introducción en el plenario de las declaraciones testificales producidas en la fase previa y habilita para su valoración junto al resto del cuadro probatorio en ciertas condiciones. También en algunos casos aunque no llegase a existir contradicción.

   El canon empleado por el TC para determinar cuándo un testimonio prestado sin contradicción puede ser prueba de cargo no es el de la atribución al propio imputado de la falta de contradicción, sino el de no atribución al órgano judicial, criterio más holgado y que acoge más supuestos de prueba de cargo sin contradicción total, pero valorable.

   La compatibilidad del mecanismo del art. 730 LECrim con las exigencias derivadas del derecho a un proceso con todas las garantías y en particular, con el derecho del acusado a interrogar por sí o por representante a los testigos de cargo está también fuera de dudas en la jurisprudencia constitucional. Será necesario que concurran unos requisitos adicionales; ( SSTC 148/2005 , 12/2002 209/2001 ), a saber, i) que la diligencia sea intervenida por la autoridad judicial ( SSTC 12/2002 , 187/2003 , 1/2006 ); lo que aquí no supone problema alguno; ii) cuando sea factible, que se haya dado oportunidad efectiva a la defensa del inculpado a participar activamente en la práctica de la diligencia sumarial; y iii) que se hayan realizado los esfuerzos razonables conducentes a conseguir la presencia en el plenario del testigo. Aquí por más que el recurrente apunte algo es este orden de cosas no eran exigibles mayores esfuerzos para localizar a la testigo residente en México.

   El Tribunal Europeo de Derechos Humanos enfatiza siempre al derecho a interrogar a los testigos de cargo consagrado con la categoría de derecho procesal autónomo en los artículos. 6.1 y 6.3. d) CEDH , pero simultáneamente y en especial en recientes pronunciamientos no eleva a la ausencia de esa más que deseable posibilidad de contradicción a la categoría de radical invalidez. El art. 6 del Convenio, no concede al acusado un derecho ilimitado a que se le garantice la presencia de testigos ante el Tribunal. Corresponde a los Tribunales nacionales decidir si es necesario o conveniente escuchar a un testigo - Caso Isgró c/ Italia, STEDH de 19 febrero 1991 , apdo. 34; caso Lüdi c/ Suiza, SETDH de 15 junio 1992-. La solución no puede ser igual si fallaron las partes (tuvieron posibilidad de contradicción pero no la aprovecharon) que si fallaron los agentes estatales, o, por fin, si no cabe dirigir reproche a nadie.

   En ocasiones se ha dicho que esas declaraciones no podrán servir como prueba principal, definitiva, única o concluyente de la culpabilidad, reclamándose otras pruebas que corroboren la información testifical no sometida a contradicción ( SSTEDH, caso Mika contra Suecia, de 27 de enero de 2009 , y de 13 de enero de 2009 , caso Taxquet contra Bélgica). La STEDH (Gran Sala) de 15 de diciembre de 2011 (asunto Al- Khawaja y Tahery c. Reino Unido) ha aclarado que la posibilidad de contradicción, no es una regla de validez absoluta, sino un principio de elevado rango, susceptible de ser ponderado y modulado con otros intereses en virtud de las circunstancias de cada caso. El Tribunal de Estrasburgo matiza la "regla de la prueba única o decisiva", concepción a tenor de la cual una condena no podría fundarse, como prueba única o decisiva, en un testimonio prestado sin contradicción; y la sustituye por una aproximación basada en la ponderación de intereses, tanto del acusado como de las víctimas o la sociedad en su conjunto. Una condena basada en un testimonio sin contradicción sería legítima si del análisis del proceso en su conjunto puede afirmarse la existencia de factores de compensación de ese déficit de defensa.

   Aquí no es esa la prueba esencial como se dijo antes.

3. Pero es que por fin y sobre todo aquí existió contradicción efectiva como observa atinadamente el Fiscal remitiendo a la lectura del folio 257: el letrado del acusado interrogó a tal testigo, cuyas declaraciones en todo caso distan mucho de ser esenciales. Apuntan datos muy accesorios.

   El motivo fenece.

Bajo el formato del error iuris ( art. 849.1º LECrim ), el motivo segundo ataca la apreciación de la circunstancias mixta de parentesco del art. 23 CP con eficacia agravatoria. Se argumenta que existía una separación de hecho, y que habría cesado la relación de afectividad estableciéndose ámbitos de convivencia diferenciados. Tales alegaciones van salpicadas con referencias jurisprudenciales (todas recaídas bajo la vigencia de redacciones ya superadas del art. 23 CP ) y acompañadas de un último argumento: la agravación no debe jugar cuando media provocación por parte de la víctima.

El motivo carece de consistencia y no debiera haber traspasado el trámite de admisión por su abierta contradicción no solo con la doctrina jurisprudencial sino con el propio tenor de la ley.

En efecto, es claro y sabido que desde la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros el ámbito de la circunstancias se ensanchó pasando a contemplar las relaciones conyugales o análogas ya cesadas. La desafección ha dejado de ser causa excluyente de la agravación.

En cuanto a la provocación es verdad que en ocasiones ha servido para excluir la circunstancia; pero es obvio que ha de tratarse de una provocación directa, inmediata y ligada causalmente a la concreta acción delictiva. Es patente que resulta inviable establecer algún tipo de ligazón de esas características entre la conducta de acercamiento de la víctima y la grave actuación delictiva -agresión sexual- padecida. La agravante solo ha operado respecto de esa infracción.

No habiéndose formalizado el tercero de los motivos hemos de pasar al examen del cuarto que discurre por igual senda casacional: el art. 849.1º LECrim . Se considera mal aplicado el art. 468.2 CP por cuanto el quebrantamiento de la medida de prohibición de aproximación se habría llevado a cabo no solo con la anuencia de la víctima sino a iniciativa suya.

Se trataba de una medida cautelar decretada judicialmente. El bien jurídico protegido no es ni en exclusiva ni siquiera de forma predominante la tutela de la víctima, sino la efectividad de las resoluciones judiciales, el respeto y vigencia de las decisiones jurisdiccionales. Su cumplimiento no queda a merced de la víctima; no pueden ser privatizadas o desoficializadas. Eso no significa que no podamos encontrar algún supuesto en que ante una clara iniciativa de la persona tutelada por la prohibición no fácilmente eludible por el condenado o encausado que se limita a una actitud pasiva, podamos entender que no surge responsabilidad penal por no existir acción u omisión atribuible a él directa y causalmente. Podríamos explorar esa faceta e indagar por esa línea si la actitud del recurrente se hubiese limitado a dejar que el hijo de ambos subiese a su domicilio llevado por su madre y luego permitir su recogida. Pero del hecho probado se desprende una conducta que va mucho más lejos: el acusado provoca la permanencia de la mujer en su vivienda, reteniéndola y sometiéndola a una agresión. Con ello estaba no solo realizando una acción contra la libertad sexual, sino también lesionando otro bien penalmente tutelado: despreciando la orden judicial consistente en la prohibición de acercarse a su cónyuge. No necesitamos para llegar a esa conclusión acudir al seguimiento posterior al suceso que hizo de la víctima, dato que se recoge no en el factum sino en el fundamento jurídico y al que el Fiscal sí aludía. Esa desubicación sistemática lo inhabilita como hipotético hecho probado

Esta conclusión aparece respaldada por una nutrida jurisprudencia que el Fiscal se preocupa de evocar en su documentado dictamen .

La STS 1156/2005, de 26 de septiembre concluyó con un pronunciamiento absolutorio al interpretar que la reanudación de la convivencia de forma voluntaria acredita de forma fehaciente la no necesidad de la protección y por ello supone el decaimiento de la medida de forma definitiva.

En los años siguientes la jurisprudencia diferenció según se tratase de medida cautelar o de pena ( STS 69/2006, de 20 de enero ). Las SSTS 10/2007 de 19 de enero y 775/2007 de 28 de septiembre comenzaron a cuestionar la disponibilidad por parte de la víctima de los bienes jurídicos que la norma trata de proteger. El 25 de noviembre de 2008 el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo aprobó como acuerdo la siguiente conclusión «el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del Artículo 468 C.P .». Se excluye, por tanto, toda eficacia del consentimiento, expreso o tácito, otorgado por la víctima, para la reanudación de los encuentros o de la convivencia. Tal criterio afloró en la STS 20/2009 de 29 de enero , que proclama la irrelevancia absoluta del consentimiento prestado por la víctima a la reanudación de la convivencia, independientemente de las condiciones en las que el mismo fue emitido.

Posteriores resoluciones ( SSTS 39/2009 de 29 de enero , 172/2009 de 24 de febrero , 349/2009, de 30 de marzo y otras) reproducen el Acuerdo, sin distinguirse entre quebrantamiento de medida y de pena. Les dispensa idénticas consecuencias: el incumplimiento de la resolución judicial (auto o sentencia) que acuerda la medida o pena de prohibición de aproximación a la víctima supone la comisión del delito previsto en el artículo 468.2 CP . Otro entendimiento disolvería los principios de legalidad y seguridad jurídica. El cumplimiento no puede reposar en el arbitrio de las personas afectadas. Frente al interés de la víctima y el agresor en reanudar la convivencia, se encuentra el interés del Estado no solo en proteger a la víctima cuando se encuentra en una situación de riesgo sino en que las resoluciones judiciales se cumplan, y sean eficaces.

La STS 755/2009, de 13 de julio dirá además: «...nos enseña que los consentimientos se prestan en un marco intimidatorio innegable, en el que la ex pareja se conoce demasiado bien y utiliza para lograr la aceptación del otro artimañas engañosas, cuando no el recursos a sentimientos fingidos o falsas promesas». Y a continuación : «el derecho penal sobre violencia de género tiene unas finalidades que no se pueden conseguir si se permite a la víctima dejar sin efecto decisiones acordadas por la autoridad judicial en su favor». Son una muestra de las peculiaridades que presenta el tratamiento del delito de quebrantamiento de pena o medida cautelar relativo a la violencia doméstica y de género, que acertadamente describe la STS 1065/2010 de 26 de noviembre cuando expresa que: «la pérdida de autoestima por parte de la mujer, que es consustancial a los episodios prolongados de violencia doméstica, puede provocar en el órgano judicial el irreparable error de convertir lo que no es sino la expresión patológica de un síndrome de anulación personal, en una fuente legitimante que lleve a la equivocación de anular las barreras alzadas para la protección de la propia víctima, sumiendo a éste de nuevo en la situación de riesgo que trataba de evitarse».

Las SSTS 14/2010 de 28 de enero , 61/2010 de 28 de enero , 60/2010 de 29 de enero , 268/2010 de 26 de febrero , 474/2010 de 17 de mayo , 902/2010 de 21 de octubre , 117/2010, de 24 de noviembre , 1065/2010 de 26 de noviembre , 9/2011 de 31 de enero , 126/2011 de 31 de enero , 192/2011 de 18 de marzo , 260/2011 de 6 de abril ), 1010/2012 de 12 de diciembre , insisten en esa línea.

El motivo es improsperable.

El quinto y último motivo invoca el art. 66 CP protestando por la individualización de la pena. En realidad lo que se pide -una reducción de las penas impuestas- solo sería viable si se estimase alguno de los anteriores motivos.

1. En cuanto a la pena por la agresión sexual, se ha impuesto el mínimo dada la correcta apreciación de la agravante de parentesco: es obligado acudir a la mitad superior cuyo mínimo es justamente el impuesto: nueve años de prisión.

2. En cuanto al delito de quebrantamiento se ha puesto también el mínimo -seis meses de prisión- que es justamente lo que reclama el recurrente en el desarrollo del motivo en petición inatendible por una potísima razón: ya está concedida por la sentencia de instancia.

El motivo tampoco puede prosperar.

Ha de condenare al recurrente al pago de las costas del recurso al haber sido totalmente rechazadas sus peticiones ( art. 901 LECrim ).