STS, 21 de Enero de 2016
| Ponente | JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2016:59 |
| Número de Recurso | 3368/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil dieciséis.
La Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados arriba indicados el recurso de casación número 3368/2014, interpuesto por la Generalitat Valenciana , representada y defendida por la Abogada de sus Servicios Jurídicos, contra el Auto de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 2 de julio de 2014 , que desestimó el recurso de reposición deducido contra el auto de 4 de abril de 2014 , que en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo número 2/000092/2014, acordó la suspensión de la ejecutividad de la resolución de 13 de enero de 2014 del Gerente del Departamento de Salud de Valencia- Arnau de Vilanova- Liria que dispuso iniciar procedimiento para valorar la procedencia de la continuación de la prolongación en el servicio activo previamente concedida a don Felipe , le denegó la prolongación de la permanencia en el servicio activo por un período anual y declaró su jubilación forzosa.
Ha sido parte recurrida la don Felipe , quien no ha comparecido ante esta Sala.
Don Felipe , personal estatutario temporal eventual de atención continuada, con categoría de médico de familia E.A.P. y prestación de servicios en el Centro de Salud de Paterna obtuvo autorización para prolongar su permanencia en el servicio activo una vez cumplidos sesenta y cinco años de edad (hecho acaecido el NUM000 de 2012) y hasta el 30 de julio de 2017, en virtud de la resolución de 4 de junio de 2012 del Gerente del Departamento de Salud de Valencia- Arnau de Vilanova- Liria, que podría ser objeto de revisión anual.
Una vez producida la entrada en vigor del Plan de Ordenación de Recursos Humanos de las Instituciones Sanitarias de la Conselleria de Sanidad y la Orden 2/2013, de 7 de junio, por la que se regulan los procedimientos para la jubilación forzosa, la prolongación de la permanencia en el servicio activo y la jubilación voluntaria del personal adscrito a las Instituciones Sanitarias dependientes de la Conselleria de Sanidad, el 21 de junio de 2013 se inició expediente derivado de la Situación Transitoria Primera y la Disposición Transitoria Primera de las citadas normas, que tenía por objeto valorar la pertinencia de la continuación de la situación de prolongación en el servicio activo previamente concedida a don Felipe , procedimiento que fue suspendido por resolución de 29 de julio de 2013 del Gerente del Departamento de Salud de Valencia- Arnau de Vilanova-Liria como consecuencia de la suspensión cautelar decretada por auto de 24 de julio de 2013 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de la aplicación de la Disposición Transitoria Primera de la Orden 2/2013 (recurso número 2/000233/2013).
Una nueva resolución de 13 de enero de 2014 del Gerente del Departamento de Salud de Valencia- Arnau de Vilanova- Líria dispuso iniciar el procedimiento para valorar la procedencia de que el Sr. Felipe continuara un año más en la situación de prolongación en el servicio activo que tenía concedida, de conformidad con el procedimiento y criterios establecidos en el artículo 7 de la Orden 2/2013, de 7 de junio, y al propio tiempo le denegó la prolongación de la permanencia en el servicio activo por un período anual y declaró su jubilación forzosa con efectos del día 28 de febrero de 2014.
Don Felipe interpuso recurso contencioso- administrativo contra esta última resolución. En el escrito de interposición solicitó la adopción de la medida cautelar de suspensión de su ejecución de conformidad con los artículos 129 y siguientes de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante LRJCA). Alegaba en aras a determinar la existencia del principio del fumus boni iuris las circunstancias relativas a la concesión expresa de la prolongación de la permanencia en el servicio activo antes de la entrada en vigor de la Orden 2/2013 y la suspensión cautelar por auto de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 24 de julio de 2013 de la Disposición Transitoria Primera de dicha Orden 2/2013, de 7 de junio, e invocaba perjuicios irreparables derivados de su ejecución, como era la imposibilidad de seguir en el servicio activo y trabajando.
Turnado el recurso a esa misma Sala y Sección, y conferido previo traslado al Abogado de la Generalidad Valenciana, por auto de cuatro de abril de dos mil catorce la Sala de Valencia acordó la suspensión de la resolución impugnada en base a los siguientes razonamientos:
(...) ÚNICO.- Son dos los parámetros básicos para resolver acerca de la procedencia o no de suspender cautelarmente la ejecución de un acto administrativo objeto de revisión jurisdiccional, según reiterada jurisprudencia ( Autos del Tribunal Supremo de 2/noviembre/2000 y 25/junio/2001 , por todos): de un lado, los perjuicios que esa ejecución puede causar y, de otro, el interés público que demanda esa ejecución; y así, la medida cautelar se adoptará teniendo en cuenta esa doble referencia: valorando la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso y que de la medida pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Tribunal ponderará de forma circunstanciada.
Por otra parte, el Tribunal Supremo, en recientes Sentencias de 10/febrero/2014 (rec. 1461/2013 ), o 15/enero/2014 (rec. 1475/2013 ), insiste en la valoración del "fumus boni iuris" en este incidente, cuando existen precedentes judiciales del propio Tribunal.
En el caso que nos ocupa, y frente a las alegaciones genéricas de la Generalitat acerca de la inexistencia de un derecho subjetivo a la prolongación del servicio activo y a la prevalencia del interés general sanitario sobre los particulares del personal afectado, avaladas por la aportación de diversos pronunciamientos de este Tribunal, como no podía ser de otra forma por su obviedad, sin embargo, omite toda respuesta a las concretas alegaciones del recurrente, que tenía reconocida la prolongación del servicio activo, y que con aparente vulneración de su status derivado de la suspensión cautelar adoptada por este Tribunal con relación a la aplicación de las normas Transitorias de la norma autonómica empleada, se ve inmerso en un procedimiento, en el que con suspensión del trámite de alegaciones por razones de economía procesal, se resuelve dejar sin efecto la prolongación de la que disfrutaba y se decreta su jubilación. A priori, pues, y a falta de razones justificativas de esta premura en el proceder, concurre una apariencia de buen derecho en la petición del actor, que debe ser cautelarmente acogida
.
Notificado el auto precedente, el Abogado de la Generalitat Valenciana dedujo frente a él recurso de reposición, que resultó desestimado por otro auto de la Sala de Valencia de dos de julio de dos mil catorce que añadió las siguientes consideraciones:
(...)UNICO.- Desprendiéndose de la propia Resolución del Gerente del Departamento de Salud al que está adscrito el recurrente, que éste venía afectado por las previsiones de la Transitoria Primera de la Orden de 24/julio/2013, afectada por la medida cautelar dispuesta por este Tribunal, no ha lugar a revisar el criterio adoptado en el Auto al que se refiere el presente recurso de reposición, hasta tanto se pronuncie esta Sala sobre el mantenimiento o no de la suspensión cautelar acordada. (...)
.
Notificado el citado auto, el Abogado de la Generalitat Valenciana anunció recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de cinco de septiembre de dos mil catorce, acordando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Superioridad.
La Abogada de la Generalitat Valenciana presentó el 8 de octubre de 2014 escrito de interposición del recurso de casación en el que, después de formular el motivo en que lo apoyaba, terminó suplicando a la Sala que dictara sentencia revocando el auto impugnado y denegando la medida cautelar solicitada.
Por providencia de 2 de diciembre de 2014 se admitió el recurso de casación y se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima conforme a las reglas de reparto de asuntos.
Conclusas las actuaciones, por providencia de 28 de septiembre de 2015 se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día veinte de enero de dos mil dieciséis, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
VISTO , y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Presidente de la Sección
Se impugna en casación el auto de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de dos de julio de dos mil catorce , que desestimó el recurso de reposición deducido por el Abogado de la Generalitat Valenciana contra el auto de cuatro de abril de ese mismo año que en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo número 2/000092/2014, acordó la suspensión de la ejecutividad de la resolución de 13 de enero de 2014 del Gerente del Departamento de Salud de Valencia- Arnau de Vilanova-Liria recurrida en el proceso de instancia, con fundamento en la suspensión cautelar decretada por el auto de 24 de julio de 2013 de la misma Sala de instancia, de la aplicación de la Disposición Transitoria Primera de la Orden 2/2013, de 7 de junio.
El recurso de casación de la Generalitat Valenciana se articula en un único motivo de casación, formulado al amparo del supuesto del apartado d) del artículo 88.1 de la LRJCA , en el que denuncia la infracción por la sentencia impugnada de los artículos 129.1 y 130 de la misma Ley citada, en relación con el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, y la sentencia de esta Sala de 24 de abril de 2013 (casación 370/2012 ).
Reproduce la Administración recurrente el fundamento de derecho segundo del auto recurrido, cuyo contenido sin embargo no se corresponde con el fundamento único del auto aquí impugnado, y manifiesta que incurre en un evidente error al fundamentar la suspensión ya que la resolución impugnada cuya ejecución ha quedado suspendida no se dicta en aplicación de la Disposición Transitoria Primera de la Orden 2/2013, de 7 de junio, de la Conselleria de Sanidad, sino que nos encontramos ante la concesión de una nueva prolongación una vez vencida la que tenía concedida, en base a lo dispuesto en el artículo 7 de la misma Orden, por lo que no se ve afectada por la suspensión de la disposición transitoria.
Cita a continuación los artículos 129.1 y 130 de la LRJCA y razona que el auto recurrido vulnera la normativa y jurisprudencia invocada en el motivo porque de ejecutarse el acto administrativo recurrido no se produciría ninguna situación de irreversibilidad, pues al afectado se le podrían reponer los ingresos dejados de percibir, y el no contacto con la profesión, constituye un efecto inherente a la jubilación forzosa de cualquier funcionario público. Y porque en todo caso debe de prevalecer el interés público de la organización sanitaria, manifestado a través de los Planes de Ordenación de Recursos Humanos.
Reproduce el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 y el auto del Pleno del Tribunal Constitucional de 23 de abril de 2013, recaído en la cuestión de inconstitucionalidad nº 661/2012 , que consideran la prórroga en el servicio activo una situación excepcional, únicamente posible cuando el funcionario esté en plenas facultades y supeditada a una necesidad de acuerdo a los Planes de Ordenación de Recursos Humanos de los Servicios de Salud, que constituye el interés público prevalente, frente al interés particular del recurrente de continuar en el puesto de trabajo.
Cita en abono de su tesis la sentencia de esta Sala de 24 de abril de 2013 (casación 370/2012 ) que contempla una situación similar a la que nos ocupa, que deniega el recurso de casación interpuesto contra la denegación de la medida cautelar por entender prevalente el interés público frente al privado y que reproduce en los fragmentos de su interés.
Añade finalmente para el caso de que la parte contraria alegue como motivo de oposición al presente recurso la anulación por sentencias 527/2014 y 1528/2014 recaídas respectivamente en los recursos 234/2013 y 233/2013 , del Anexo II del Plan de Ordenación de Recursos Humanos de las Instituciones Sanitarias dependientes de la Conselleria de Sanidad y de la Orden 2/2013, que las citadas sentencias no son firmes al encontrarse recurridas en casación y que anulan única y exclusivamente por motivos formales la Orden 2/2013 y determinados aspectos del Plan de Ordenación de Recursos Humanos relativos a la jubilación, que sigue en vigor en todo lo demás. Explica que sí existe, por tanto, un Plan que establece la gestión y ordenación de los recursos sanitarios, y que justifica la denegación por parte de la Administración de la prolongación del servicio activo.
Manifiesta que de acuerdo con la propia dicción del artículo 26.2 de la Ley 55/2003, el Plan de Ordenación de Recursos Humanos es necesario para autorizar la prolongación, es decir, para determinar las condiciones que permitan la misma, en consecuencia si no existiera Plan -que sí existe- lo procedente sería aplicar la regla general, es decir la jubilación forzosa.
Invoca la sentencia de esta Sala de 20 de enero de 2014 (casación 2904/2012 ) que manifiesta resuelve un supuesto igual al presente, y que reproduce en parte.
Planteado el debate en los términos que resultan de los precedentes fundamentos la cuestión controvertida en el actual recurso de casación guarda sustancial identidad con la resuelta por esta Sala en las sentencias de 9 y 23 de diciembre de 2014 (casación 123/2014 y 31/2014 ); 25 de marzo de 2015 ( casación 1586/2014), de 18 de diciembre de 2015 ( casación 3233/2014 ) y de 20 de enero de 2016 (casación 3097/2014 ).
En consecuencia, por obvias razones de coherencia y de unidad de doctrina, inherentes al principio de seguridad jurídica y al derecho fundamental a la igualdad en la aplicación jurisdiccional de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución ), debemos atenernos a los precedentes citados.
En ellos se razonó:
Que según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional la justicia tutelar forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y, en cada caso, ha de ser adecuada a la finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se adopte.
Que este Tribunal Supremo ha mantenido la necesidad de atenerse a la singularidad del caso debatido, lo que implica un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y criterios rígidos o uniformes.
Que es cierto que la perdida de finalidad legítima del recurso aparece en el artículo 130.1 LJCA como el criterio decisivo para pronunciarse sobre la procedencia o no de las medidas cautelares.
Que el "fumus boni iuris" no alcanzó el rango de norma en la actual LJCA, a diferencia de lo que se recogía en el proyecto sobre ese texto legal, pero ha sido plasmado en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, pues su artículo 729 , que forma parte del título dedicado a las medidas cautelares, regula expresamente la "apariencia de buen derecho" como elemento de fundamentación de las medidas cautelares solicitadas.
Que la jurisprudencia, además de aconsejar mesura en la aplicación de la "apariencia de buen derecho", ha señalado, como principales casos en los que procede su aplicación, aquellos en los que el acto administrativo impugnado haya sido dictado en cumplimiento o ejecución de una norma previamente declarada nula y, también, aquellos en los que el acto impugnado es idéntico a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados.
Y que el hecho de la suspensión de la norma reglamentaria en que se apoyó el acto administrativo impugnado está muy vinculado a esos casos de nulidad en los que se ha apreciado "fumus" determinante de la procedencia de la medida cautelar (a lo que ahora habría de añadirse que con mayor razón resulta esa procedencia en la actual situación de anulación jurisdiccional de la repetida Orden 2/2013, de 7 de junio, de la Consellería de Sanidad).
Estos razonamientos que acaban de recordarse fueron los que llevaron a esta Sala a declarar (en esas anteriores y recientes sentencia de 9 y 23 de diciembre de 2014 ) que el caso enjuiciado era diferente al que fue decidido por la también sentencia de esta Sala de 24 de abril de 2013 (casación 370/2012 ) que ha sido invocada por el actual recurso de casación; y a considerar que esas resoluciones jurisdiccionales ya existentes sobre la Orden 2/2013 permitían apreciar, en el solicitante de la suspensión cautelar, esa posibilidad de perdida de la finalidad legítima del recurso que legalmente debe decidir la adopción de la medida cautelar.
A lo que antecede debe añadirse que la situación no cambia en el actual caso litigioso por el hecho de que el acto administrativo recurrido no traiga su causa la Disposición Transitoria Primera de la Orden 2/2013, de 7 de junio, de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana, pues la sentencia de la Sala de Valencia de 21 de julio de 2014 declaró la nulidad en su totalidad de la Orden 2/2013, esto es, no circunscribió su pronunciamiento anulatorio a la Disposición Transitoria primera de dicha Orden. Así resulta de los términos de su fallo y de lo que razona en su fundamento jurídico sobre que es la falta del informe del Consell Juridic Consultiu lo que determina la nulidad.
Finalmente, es conveniente esta última precisión: el fin útil que corresponde al recurso de casación impone su desestimación cuando las infracciones sustantivas en él denunciadas no conducirían a la alteración de la parte dispositiva de las resoluciones judiciales combatidas; y esto, trasladado a la actual casación, significa que, aunque sean de compartir algunos de los planteamientos del recurso, la ponderación de las singulares circunstancias concurrentes en la petición cautelar hacen procedente confirmar la decisión de los autos recurridos de acceder a la suspensión cautelar pedida
.
En consecuencia, procede declarar no haber lugar a este recurso de casación.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LRJCA procede imponer las costas a la parte recurrente, hasta 3.000 euros de cantidad máxima, aunque no ha comparecido la parte recurrida.
En atención a lo expuesto,
Que debemos declarar, y declaramos, no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Generalitat Valenciana , representada y defendida por la Abogada de sus Servicios Jurídicos, contra el Auto de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 2 de julio de 2014 , que desestimó el recurso de reposición deducido contra el auto de 4 de abril de 2014 , que en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo número 2/000092/2014, acordó la suspensión de la ejecutividad de la resolución de 13 de enero de 2014 del Gerente del Departamento de Salud de Valencia- Arnau de Vilanova- Liria, con expresa condena a la Administración recurrente en el abono de las costas procesales, en los términos del ultimo fundamento jurídico de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.-
-
STS 1041/2016, 10 de Mayo de 2016
...diciembre de 2015 (rec. 3233/2014) ECLI:ES: TS:2015:5490 y 19 y 21 de enero de 2016 ( rec. 3097/2014 y 3368/2014) ECLI:ES:TS:2016:39 y ECLI:ES:TS :2016:59. En consecuencia, razones de coherencia y unidad de doctrina, inherentes al principio de seguridad jurídica y al derecho fundamental a l......
-
STS 1041/2016, 10 de Mayo de 2016
...diciembre de 2015 (rec. 3233/2014) ECLI:ES: TS:2015:5490 y 19 y 21 de enero de 2016 ( rec. 3097/2014 y 3368/2014) ECLI:ES:TS:2016:39 y ECLI:ES:TS:2016:59. En consecuencia, razones de coherencia y unidad de doctrina, inherentes al principio de seguridad jurídica y al derecho fundamental a la......
-
Crónica de Doctrina Judicial y Novedades Bibliográficas
...Rec. 2193/2014 (RJ 2016\133) Jubilación forzosa de funcionario público. Obtención por silencio. Necesidad de motivación. STS de 21 de enero de 2016, Rec. 3368/2014 (JUR 2016\21650) Denegación de la continuación en el servicio activo y declaración de jubilación forzosa por cumplimiento de la......