STS, 18 de Enero de 2016

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (con sede en Bilbao) dictó, con fecha 17 de junio de 2014, sentencia en el recurso 555/2012 , cuyo Fallo es del siguiente tenor:

"I.- Estimamos el presente recurso nº 555/2012, interpuesto contra el acuerdo de 20/09/2011 del Ayuntamiento de Bermeo de aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana (BOB número 78, de 24/04/2012).

2. Declaramos la disconformidad a derecho del acto recurrido y lo anulamos exclusivamente en cuanto a la ordenación del Área de intervención 26.1.

3. Imponemos las costas en los términos del último fundamento jurídico.

(...)"

Notificada dicha sentencia a las partes, las representaciones procesales de las recurrentes presentaron ante la Sala de instancia escritos solicitando se tuviese por preparado recurso de casación, a ello se accedió por resolución de diez de julio siguiente, en la que se ordenaba emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala las partes expresadas en el encabezamiento de la presente.

El Sr. Procurador del Ayuntamiento de Bermeo presentó escrito de interposición que contiene cuatro motivos de casación: el primero, por " Infracción del artículo 88.1, apartado d), de la Le 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en relación al artículo 12 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo, así como por error en la valoración de la prueba " porque la sentencia impugnada obvia que el suelo urbano afectado fue clasificado como urbano no consolidado por el PGOU y no ha tenido en consideración medios probatorios tan relevantes que habrían dado otro resultado. En el segundo, alega " Infracción del artículo 88.1 apartado d), de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en relación a la firmeza administrativa del acto por el que se permite transferencia de edificabilidad residencial protegida al Sector 22, así como error en valoración de prueba respecto a la imposibilidad física de ubicar vivienda protegida en los terrenos del Área de Intervención 26.1 ", la Sala ha permitido la revisión de un acto administrativo firme con una valoración arbitraria de la prueba obrante en las actuaciones de la instancia. Entiende, en el tercero, que existe " infracción del artículo 88.1, apartado d), de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en relación a la existencia de actuación del demandante en contra de sus propios actos ", pues ya en la instancia se puso de manifiesto cómo el demandante ha mantenido una actitud completamente contradictoria, entre las alegaciones efectuadas en el expediente administrativo y el suplico de la demanda, que debería haber supuesto a desestimación del recurso. Asimismo, acaba mostrando su disconformidad con la condena en costas, que considera improcedente: no existe mala fe ni una estimación total de las pretensiones de la actora, por lo que defiende, como cuarto motivo, " Infracción del artículo 88.1, apartado d), de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por la indebida aplicación del artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , por la imposición de las costas procesales a las codemandadas. "

La entidad Bermeo Eder Etxegintza, S.L. formalizó su escrito de casación en base a cuatro motivos: El primero, " Al amparo del art. 88.1.c) de la LJ , por infracción de los artículos 24.1 y 120 de la C .E, artŽ. 333 y 67.1 de la LJ , art. 248 de la LOJP 218.1 y 2 de la LEC y la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2010 (rec. 4976/2006 ) y ello por entender que la sentencia de instancia incurre en una falta de motivación" , por estar basada en prueba que sustenta la tesis contraria a la postulada, " que el suelo de autos no es urbano ". Continúa, en el segundo, " Al amparo infracción del artículo 88.1 de la LJ , infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en relación al artículo 12 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo, así como por error en la valoración de la prueba " pues subraya que, en el caso de autos, no se trata de un desarrollo descontrolado del suelo urbano, "sino que el crecimiento de Bermeo por la A.I 26.1 y por el sector 22 colindante incluso, responde a un modelo previamente establecido"; por ello, solo se puede entender que la sentencia sea revocada. E insiste, en el tercero, " Alamparo del artículo 88.1 apartado d), de la LJ , infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en relación a la firmeza administrativa del acto por el que se permite transferencia de edificabilidad residencial protegida al sector 22, así como error en valoración de prueba respecto a la imposibilidad física de ubicar vivienda protegida en los terrenos del área 26.1 ", resaltando especialmente que, entrando al fondo de lo planteado, la sentencia de la instancia ha permitido la revisión de un acto administrativo firme, con una valoración arbitraria de la prueba "que requiere rigor matemático". Y, también como cuarto motivo, finaliza argumentando que no se respeta el imperativo de la norma, en cuanto a la condena en costas, " Al amparo del artículo 88.1, apartado d), de LJ infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por la indebida aplicación del artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , por la imposición de las costas procesales a las codemandadas".

Admitido a trámite el recurso, por resolución de veintinueve de enero de dos mil quince, y acordada la remisión de las actuaciones a esta Sección quinta para su sustanciación, D. Eusebio presentó su oposición, solicitando la desestimación de los motivos articulados de contrario, porque de la lectura de la sentencia se desprende que el juzgador estimó las pretensiones de la recurrente teniendo en cuenta todo el material probatorio disponible, siguiendo una doctrina correcta e indiscutible; solicitando " se confirme en su integridad la Resolución judicial impugnada ".

Tramitado el recurso, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el doce de enero de dos mil dieciséis, que se llevó a cabo con observancia de las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Cesar Tolosa Tribiño, Magistrado de la Sala

Se interpone el presente recurso, frente a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 17 de junio de 2014 , estimatoria de la demanda interpuesta frente al acuerdo de 20 de septiembre de 2011 del Ayuntamiento de Bermeo de aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana (BOB número 78, de 24/04/2012).

En el escrito de demanda, con base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó que se dictara sentencia:

A).- Declarando la disconformidad a derecho y consecuente nulidad del acto administrativo recurrido, esto es, Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Bermeo el 20 de septiembre de 2011, de aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana de Bermeo, publicado en el Boletín Oficial de Bizkaia núm. 78, de 24 de abril de 2012, y en el particular relativo a la indebida clasificación como suelo urbano y delimitación del Área de Intervención 26.1 del Área Territorial A.26 (Unidad de Ejecución 26.1).

Junto a tal petición se solicitaron los siguientes pronunciamientos adicionales:

1. - Se declare que los terrenos incluidos en la actuación integrada 26.1 (provenientes del sector de suelo urbanizable núm. 22) no reúnen los requisitos legalmente exigidos en orden a su consideración como suelo urbano, no estando integrados en la malla urbana.

2. - Se declare la indebida inclusión en dicha actuación integrada 26.1 de los terrenos ya urbanizados, cedidos e incorporados al dominio público en ejecución de las determinaciones del Planeamiento Urbanístico.

3. - Se declare no ajustada a Derecho la transferencia de aprovechamiento urbanístico de la unidad de suelo urbano 6.1 a la actuación integrada 26.1.

4. - Se declare no ajustada a Derecho la transferencia de edificabilidad residencial protegida al sector de suelo urbanizable núm. 22, contenida en el Plan General aprobado definitivamente.

B).-Declarando la nulidad de pleno derecho del procedimiento de aprobación del Plan General de Bermeo, en los concretos extremos objeto de impugnación, al amparo de lo establecido en el art. 62.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dado que las modificaciones introducidas en el documento aprobado provisionalmente, posteriormente asumidas en el definitivo, conllevan una alteración sustancial de la normativa que exigía un nuevo periodo de exposición al público que no se llevó a término.

El recurrente pretendió la anulación del acuerdo recurrido con fundamento en los siguientes motivos impugnación:

"1) Disconformidad a derecho de la clasificación de suelo urbano no consolidado y delimitación de la actuación integrada 26.1, por carecer de los servicios necesarios para su clasificación como suelo urbano. Razona al efecto que dicho suelo ha pertenecido siempre al sector de suelo urbanizable 22, y que carece de los servicios necesarios para su clasificación como urbano, sin que a tales efectos quepa tomar en consideración los servicios que discurren por la calle Boulevard de San Miguel, en la medida en que están en la acera de enfrente, negando en cualquier caso su inserción en la malla urbana de servicios, así como que sea suficiente a tales efectos su colindancia con dos áreas de suelo urbano consolidado, señalando que la unidad 7.3 no está ejecutada y que la entidad de la obra urbanizadora exigida revela que no tiene carácter de suelo urbano, tesis que asimismo abona el hecho de que el anteproyecto de urbanización contemple obras de conexión y transformación de energía eléctrica de media a baja tensión.

2) Indebida incorporación al área de intervención 26.1 de 1.396.48 m² procedentes de la unidad ejecución 7.2 de las anteriores normas subsidiarias, que ya estaba ejecutada habiendo sido cedida dicha superficie al dominio público, y cuya incorporación permite absorber 2.806 m² de edificabilidad proveniente de la unidad 6.1. 2.

3) Indebida transferencia de aprovechamiento de la unidad 6.1.2, por no prever la Ley Vasca 2/2006, de 30 junio, de suelo y urbanismo (LSU) transferencias de aprovechamientos entre diferentes ámbitos de gestión o ejecución.

4) Indebida transferencia de edificabilidad de vivienda protegida del área de intervención 26.1 al sector 22 de suelo urbanizable colindante, y ello porque aunque la LSU y el artículo 25 del Decreto del Gobierno Vasco 105/2008, de 3 junio , que la desarrolla, permiten dicha transferencia, resulta injusta y desproporcionada, y genera segregación socio espacial.

5) Nulidad del procedimiento de elaboración del PGOU como consecuencia de la introducción de modificaciones sustanciales en el documento en la fase de aprobación provisional, sin haber procedido a una nueva aprobación inicial y apertura de un periodo de información pública como establece el artículo 90.6 LSU, y ello porque en dicha fase de aprobación provisional se creó el área de intervención 26.1, clasificando el suelo como urbano no consolidado, transfiriendo edificabilidad de la unidad 6.1.2, y eximiéndole del estándar de vivienda protegida".

El Ayuntamiento de Bermeo se opuso al recurso alegando que: "el recurrente actúa contra sus propios actos al pretender de la Sala un pronunciamiento por el que declare que los terrenos incluidos en la actuación integrada 26.1 provenientes del sector de suelo urbanizable 22 no reúnen los requisitos exigidos para su consideración como suelo urbano, ya que es lo que solicitó del Ayuntamiento en sus alegaciones al avance, defendiendo que la unidad 22.1 cumplía con los requisitos para su clasificación de suelo urbano.

Alega en segundo lugar que la ordenación introducida por el PGOU constituye un legítimo ejercicio del ius variandi y se halla debidamente motivada en la memoria y en los informes incorporados al expediente administrativo.

Respecto a la clasificación como suelo urbano del área de intervención 26.1, alega que el recurrente no toma en consideración que el artículo 11 LSU contempla dos categorías dentro del suelo urbano dependiendo del grado de suficiencia de los servicios para considerar que la urbanización está terminada, y que el PGOU clasifica el área como suelo urbano no consolidado por contar con la redes de servicios que son suficientes para su clasificación de urbano, bastándole a la nueva edificación con conectarse mediante acometidas a los servicios ya existentes en inmediatez de los terrenos. Alega que el área se encuentra en colindancia con dos áreas de suelo urbano consolidado, y que el hecho de que se requiera una obra de urbanización no es expresivo de que se trate de un suelo urbanizable. Concluye así que el área de intervención 26.1 podría calificarse de suelo urbano tanto de conformidad con el apartado a) como con el b) del artículo 11.1 LSU.

Respecto de la disconformidad a derecho alegada por la demandante de la inclusión en el área de intervención 26.1 de 1.396,48 m² que ya son dominio público, alega que la parte actora no cita precepto alguno que lo avale, y que la inclusión de dichos suelos tiene como finalidad su reurbanización a cargo de los nuevos aprovechamientos urbanísticos, y está permitida por el artículo 146 LSU, que contempla expresamente la existencia de bienes de dominio y uso o servicio público dentro de las unidades de ejecución. Alega que su inclusión no tiene por finalidad incrementar el aprovechamiento urbanístico de forma artificiosa, puesto que la edificabilidad del área de intervención 26.1 de 1.66 m²/m² es incluso inferior a las unidades colindante de suelo urbano, así el área de intervención 7 tiene una edificabilidad de 2.31 m²/m², el área de intervención 11 de 2 m²/m², y el área de intervención 6 de 1.87 m²/m².

En relación con el motivo de impugnación por el que se denuncia la ilicitud de la transferencia de aprovechamiento urbanístico del área 6.1.2 al área de intervención 26.1, alega que no se trata de una transferencia de aprovechamiento sino de un acuerdo entre propietarios de suelo de ambos ámbitos, de forma que el ayuntamiento de Bermeo logra una mejor calidad urbana para el área de suelo urbano 6.1.2, al posibilitar que el sistema general de equipamiento sociocultural sea más funcional y adecuado, y posibilitar la eliminación de uno de los edificios inicialmente proyectados liberando vistas y luces a los edificios situados al lado Oeste, creando un espacio peatonal, de forma que la propietaria del suelo del área 6.1.2 mantiene la edificabilidad que puede materializarla en el área de intervención 26.1.

Sobre la disconformidad a derecho de la transferencia de edificabilidad residencial protegida, alega que el cumplimiento global de los estándares mínimos de vivienda de protección pública está previsto por el artículo 25 de la LSU y por el Decreto 105/2008, de 3 junio , y fue autorizado por la orden de 12/03/2012 del Departamento de Vivienda, Obras Públicas y Transportes del Gobierno Vasco. Alega que el hecho de que el sector de suelo urbanizable 22 cuente con un porcentaje de vivienda protegida que alcanza el 87% de su edificabilidad no comporta su nulidad, ya que el trasvase fue autorizado por la Administración autonómica y se justifica por la problemática de ubicar la vivienda protegida en las unidades más pequeñas.

Niega finalmente que las modificaciones introducidas en la fase de aprobación provisional sean sustanciales, ya que se limitan a la delimitación de un área de suelo urbano detrayendo del suelo urbanizable una superficie de 2.991, 31 m², no produciéndose una alteración global del plan".

Bermeo Eder Etxegintza, S.L. se opuso al recurso en términos sustancialmente coincidentes con los expuestos por el Ayuntamiento.

La sentencia comienza rechazando el vicio denunciado en el procedimiento de elaboración, puesto que la modificación introducida en la fase de aprobación provisional supone la clasificación como suelo urbano no consolidado y delimitación de una actuación integrada y si bien, de acuerdo con la sistemática de la LSU, la clasificación del suelo forma parte de la ordenación estructural, no por ello cualquier modificación en la clasificación del suelo constituye una modificación sustancial, ya que no es en modo alguno una alteración global del modelo de planeamiento, afectando a una porción que cuantitativamente no es significativa, y que cualitativamente no afecta al conjunto de la población.

Afronta a continuación la sentencia, la alegación de la indebida clasificación de suelo urbano no consolidado y delimitación del AI 26.1, por carecer de los servicios urbanísticos exigidos por el art. 11.1 LSU, y de integración en la trama urbana, pese a que el PGOU impugnado justifica la clasificación en que el suelo está situado dando frente a un vial completamente urbanizado en referencia al Boulevard de San Miguel o Mikel Deuna y a que colinda con dos áreas de suelo urbano consolidado, la 7.2, y la 7.3.

La sentencia analiza el informe pericial acompañado por la parte actora, que concluye que "el terreno no cuenta con los servicios urbanísticos básicos, porque los que existen están en la acera de enfrente de la calle Mikel Deuna, e incluso se debe realizar una acometida eléctrica de alta tensión y colocar un centro de transformación a baja tensión. Niega además que se encuentre inserto en la malla urbana y ello porque colinda por el Norte con la calle Mikel Deuna con un cierre de tapia de 2,50 metros de altura que es límite del suelo urbano, al Este y Sur con calzada y parte de un futuro vial de la UE 7.3, y por el Oeste con suelo urbanizable".

Por su parte, el Ayuntamiento de Bermeo aportó informe pericial, quien con fundamento en el proyecto de urbanización del U.E. 26.1 aprobado por el Ayuntamiento en octubre de 2012 señala que: "el ámbito con un perímetro de 425 metros, linda por el Norte con un frente de 102 metros con el Boulevard Mikel Deuna, al Este con un frente de 4.5 metros de longitud con la glorieta de ordenación de tráfico totalmente urbanizada, al Sur con un frente de 81 metros con el área 7.3 completamente desarrollada, urbanizada al 50% y no ejecutada en su totalidad, y al Sur con un frente de 73 metros de longitud con el sector 22. Asimismo con fundamento en el citado proyecto de urbanización, considera que el ámbito cuenta con los servicios urbanísticos en la calle Mikel Deuna, si bien en relación con el suministro de energía dice que dispone de canalización subterránea y suministro de energía eléctrica de Media tensión, en la acera opuesta a lo largo de la calle Mikel Deuna y que continúa a lo largo de Bermeo, y que también al Sur, en el ámbito de la actual glorieta existe canalización subterránea de suministro eléctrico de baja tensión hasta la arqueta que está situada frente al portal nº 9 de la calle Dibio. Considera que se encuentra inserto en la malla urbana, ya que linda con suelo urbano consolidado en 352 metros lineales y con suelo urbanizable en 73 metros. En su opinión el carácter urbano vendría asimismo por el criterio de la urbanización consolidada en sus dos terceras partes".

A instancias de la parte actora, se practicó prueba pericial judicial, quien informó que: "el ámbito cuenta con los servicios urbanos en la calle Mikel Deuna, principalmente en la acera colindante con la zona verde, enfrente del área integrada 26, servicios que son readaptados para dar servicio al área 26 mediante programa de actuación urbanizadora y proyecto de urbanización correspondiente. Considera suficientes los servicios de saneamiento, y abastecimiento de agua, sin embargo, considera que hoy por hoy no existe red eléctrica frente al área 26.1 ya que según el plano del anteproyecto de urbanización del programa de actuación urbanizadora se realiza una acometida subterránea a la red de energía eléctrica en baja tensión en arqueta existente al número 9 de la calle Dibio, y de otro lado se realiza una acometida en media tensión que obliga a su transformación a baja tensión para cerrar el circuito en anillo mediante un centro de transformación que se dispone en el extremo del área de intervención 26. Considera el perito judicial que el suelo del área 26 no se encuentre inserto en la trama urbana, ya que se encuentra en una situación de borde urbano, límite entre el urbano y el urbanizable, que no ha terminado de desarrollarse, y tiene la condición de vacío urbano producido por la prolongación en cuña del Boulevard y la zona verde hasta el inicio de la calle Dibio. Añade que el área se define en torno a un lado, calle Mikel Deuna, ya urbanizado y con necesidad de mejoras en la urbanización, un lado definido como arco paralelo a la calle ErreñezubiKalea que está pendiente de ejecutar por la propia unidad ejecución 7. 3 y es condición necesaria para su integración en la trama urbana, ya que el cierre de la malla da la definición perimetral de la misma como tal por al menos dos de sus lados mediante calles plenamente urbanizadas que acercarían este borde urbano al casco urbano ya consolidado. Considera el área 26 como un apéndice, pieza segregada del anterior sector de suelo urbanizable 22 que participa de las mismas cualidades que el resto del mismo, esto es, expansión de crecimiento lineal en torno al Boulevard de Mikel Deuna sobre la base de terrenos sin urbanizar y con caserío tradicional disperso".

A la vista de tales elementos de prueba, así como a la vista del expediente y de la documental aportada a las actuaciones, y de la testifical prestada en la causa, la Sala concluye que: "el suelo de autos no es urbano al carecer de suministro de energía eléctrica en baja tensión, y disponer de los demás servicios sin que vengan proporcionados por la malla urbana de servicios, toda vez que se encuentran en la acera de enfrente del Boulevard Mikel Deuna, que constituye el borde del suelo urbano, que limita claramente con el suelo urbanizable del sector 22 en el que en suelo del AI 26.1 se hallaba integrado con anterioridad en las Normas Subsidiarias de 1996 y en el documento de avance del PGOU, hasta su modificación en la fase de aprobación provisional. El ámbito linda al Oeste con el sector 22 de suelo urbanizable del que procede y al que siempre ha pertenecido, y al Sur con la unidad de ejecución 7.3 que no se ha ejecutado pese a que haya sido reparcelada e incluso se haya aprobado el proyecto de urbanización y concedido las licencias, y ello porque lo relevante a los efectos que nos ocupan es que no se ha ejecutado el vial en arco colindante con la A.I.26.1 cerrando, como dice el perito judicial, la malla urbana de servicios al menos por dos de los lados".

A lo anterior se añade que "el carácter urbano del suelo de autos tampoco se justifica desde el criterio de la consolidación, por ocupar la edificación las dos terceras partes de los espacios aptos para la misma según la ordenación urbanística que para ellos se proponga (art. 11.1.b LSU)".

En cuanto a la alegación de nulidad por la inclusión en el AI 26.1 de 1.396,48 m² de suelo previamente incorporado al dominio público en ejecución del área 7.2., se desestima porque, en un proceso de revisión del planeamiento nada impide que suelos previamente cedidos al ayuntamiento en ejecución del planeamiento anterior, pueden incorporarse a ámbitos de ejecución con el mismo o distinto uso, siempre que ello venga debidamente justificado por el interés público que debe presidir la ordenación (art. 4 LSU).

Igual suerte corre la pretendida nulidad del acuerdo por contemplar una transferencia del aprovechamiento de la unidad 6.1.2 a la AI 26.1, siendo así que la LSU no las contempla. Según la sentencia:"Lo que en realidad hace el PGOU, aceptando el planificador un acuerdo de propietarios que lo hacía viable, es clasificar como suelo urbano no consolidado el AI 26.1 en los términos que hemos visto con anterioridad, resultando que la edificabilidad residencial prevista en el ámbito, (1,657 m²/m², según dictamen pericial judicial), en virtud de un acuerdo entre propietarios de suelo, enjugaba la edificabilidad del área 6.2.1. (2.700 m²). No se trata por tanto de una transferencia de aprovechamientos entre distintos ámbitos de gestión".

Por fin, respecto de la alegada nulidad del acuerdo recurrido en la medida en que opera una transferencia de edificabilidad de vivienda protegida del AI 26.1 al sector de suelo urbanizable 22, que considera desproporcionada e injusta y generadora de segregación socio-espacial, concluye la sentencia que: "Razona al efecto que el cumplimiento de los estándares de vivienda protegida establecidos por el art. 80 LSU exigía en el A.I.26.1, de 4.833 m² el 20% de vivienda de protección oficial de régimen general y especial, lo que representa 967 m², y un porcentaje del 20% de vivienda tasada lo que equivale asimismo a 967 m², correspondiendo al sector 22 de suelo urbanizable, de 41.221 m², un 55% de vivienda de protección oficial de régimen general y especial, lo que representa una superficie de 22.672 m², y un 20% de vivienda tasada lo que supone 8.244 m². Sin embargo el PGOU, alegando la dificultad de ubicar vivienda protegida en unidades pequeñas, prevé en el AI 26.1 únicamente 646 m² de vivienda tasada, transfiriendo al sector 22 las diferencias hasta alcanzar la superficie mínima de vivienda protegida exigida por el art. 80 LSU.

El art. 80.4 LSU, desarrollado por los arts. 25 y 26 del Decreto 10572008, establece que el cumplimiento de los estándares mínimos de vivienda protegida en sus distintas modalidades, ha de realizarse en individualmente en cada sector, área o unidad de ejecución, si bien posibilita que el planeamiento general establezca en su revisión determinaciones para cumplirlos de forma diferente, bien en el conjunto del suelo urbano no consolidado y urbanizable o bien entre ambas clases de suelo, o entre distintos sectores, áreas o unidades de ejecución debiendo autorizar la opción elegida el Departamento de la Administración autonómica competente en materia de vivienda con el fin de garantizar una calificación equilibrada que evite riesgos de segregación socio espacial.

La transferencia de edificabilidad protegida fue autorizada en el supuesto de autos por la orden de 12/03/2012 del Departamento de Vivienda, Obras Públicas y Transportes del Gobierno Vasco (folios 868 a 871).

Pues bien, desde el punto de vista formal ningún reparo cabe oponer a la ordenación resultante, centrándose la cuestión en la justicia material de la ordenación desde la perspectiva del derecho a la igualdad.

El dictamen pericial judicial pone de manifiesto que la ordenación del PGOU supone para el sector 22 colindante una edificabilidad de 1,12 m² (t)/m²(s), una densidad de 87 V/Ha, y un 87% de vivienda protegida, y para el AI 26.1 una edificabilidad de 1,657 m²(t)/m²(s), similar a otras unidades de ejecución de entorno, y una densidad edificatoria de 133,26 viviendas por hectárea, habiendo supuesto su delimitación al margen del sector al que pertenecía un incremento de techo del 32% y de densidad edificatoria del 34,7%.

Además el informe pericial pone de manifiesto que la delimitación del AI 26.1 y la ordenación resultante del PGOU suponen un incremento de valor del 13,6€ para el AI26.1 y una reducción del 7,92² para el sector 22.

Aun cuando el informe pericial judicial concluye que la concentración del vivienda protegida en el sector 22, hasta un 87% aumenta los riesgos de segregación socio-espacial, entendida como focalización en un entorno concreto y aislamiento y deslocalización del centro urbano, su crítica se refiere más al diseño urbanístico de dicho sector, en razón del monocultivo de la tipología edificatoria del 87% de vivienda protegida, y de que las parcelas de viviendas ocupen los lotes del sector más periféricos en el futuro límite del crecimiento urbano impuesto por la ronda de circunvalación, que al propio hecho de la transferencia de vivienda protegida del AI 26.1 al sector 22.

Pues bien, a juicio de la Sala los datos son concluyentes y evidencian que la solución adoptada evidencia una desproporción, una clara desigualdad de trato que concentra la vivienda protegida correspondiente al AI 26.1 en el sector 22 del que procede, y es expresiva de un urbanismo a la carta que no se compadece con el principio de subordinación al interés público ni con el principio de igualdad".

Frente a la referida sentencia, se interpone el presente recurso en el que por el Ayuntamiento de Bermeo, se plantean los siguientes motivos:

Primero.- Infracción del artículo 88.1, apartado d), de la Ley 29/1998 de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en relación al artículo 12 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo, así como por error en la valoración de la prueba.

Segundo.- Infracción del artículo 88.1 apartado d), de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en relación a la firmeza administrativa del acto por el que se permite transferencia de edificabilidad residencial protegida al Sector 22, así como error en valoración de prueba respecto a la imposibilidad física de ubicar vivienda protegida en los terrenos del Área de Intervención 26.1.

Tercero.- Infracción del artículo 88.1, apartado d), de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en relación a la existencia de actuación del demandante en contra de sus propios actos.

Cuarto.- Infracción del artículo 88.1, apartado d), de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por la indebida aplicación del artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , por la imposición de las costas procesales a las codemandadas.

Por su parte Bermeo Eder Etxegintza, S.L., alega:

Primero.- Al amparo del art. 88.1.c) de la LJ , por infracción de los artículos 24.1 y 120 de la C .E, art. 333 y 67.1 de la LJ , art. 248 de la LOJP 218.1 y 2 de la LEC y la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2010 (rec. 4976/2006 ) y ello por entender que la sentencia de instancia incurre en una falta de motivación.

Segundo.- Al amparo infracción del artículo 88.1 de la LJ , infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en relación al artículo 12 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo, así como por error en la valoración de la prueba.

Tercero.- Al amparo el artículo 88.1 apartado d), de la LJ , infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en relación a la firmeza administrativa del acto por el que se permite transferencia de edificabilidad residencial protegida al sector 22, así como error en valoración de prueba respecto a la imposibilidad física de ubicar vivienda protegida en los terrenos del área 26.1.

Cuarto.- Al amparo del artículo 88.1, apartado d), de LJ infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por la indebida aplicación del artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , por la imposición de las costas procesales a las codemandadas.

Por razones sistemáticas, vamos a iniciar el examen de los motivos, dando respuesta a la falta de motivación denunciada por Bermeo Eder Etxegintza, S.L.

Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de enero 1991 (R.T.C. 1991, 14)... "La obligación de motivar las sentencias, que el artículo 120.3 C.E . impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el artículo 24.1 de la Carta Magna , conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional, el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, el enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación. La motivación de las sentencias es, por consiguiente, una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la Ley, y el derecho constitucional del justiciable a exigirla encuentra su fundamento, por otro lado coincidente con el interés general de la comunidad, en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones, constituye instrumento, igualmente necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan, y en último término, a oponerse a decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce la constitución".

Tal y como se plantea el motivo, lo que se esconde tras su formulación es propiamente una abierta discrepancia con la valoración de la prueba que contiene la sentencia recurrida y con la conclusión fáctica alcanzada en la misma.

El recurrente aprovecha la mención que realiza la sentencia a la valoración del expediente, la documental aportada y la testifical practicada para entrar en su examen con objeto de contradecir lo concluido en la instancia.

Siendo este el verdadero contenido del motivo, el mismo debe ser rechazado.

En primer lugar, la motivación de la Sentencia no exige valorar todas y cada una de las pruebas: "la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" ( Auto TC 307/1985, de 8 de mayo ). Y por su parte esta sala, en sentencia de 30 de enero de 1998 , citada por la de 19 de abril de 2004 , mantiene que "la falta de consideración de un determinado medio de prueba no es por sí suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación."

En segundo lugar la expresión de la sentencia, constituye una mera referencia al principio de valoración conjunta de la prueba. El Tribunal Supremo ha reiterado la admisibilidad de la valoración conjunta, opinión compartida en reiteradas ocasiones por el Tribunal Constitucional. Entre otras, pueden citarse las sentencias del T.C. de 19 de febrero de 1987 y de 20 de junio de 1991 , como asimismo los autos del propio Tribunal de 8 de mayo de 1995 , y 21 de enero de 1987 .

El citado Tribunal, en Sentencia de 29 de septiembre de 1997, (R.T.C. 148/ 1997 ), ha señalado que: "la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ha de ejercer libremente con la sola carga de razonar el proceso mental conducente a la convicción", proceso mental que, en este caso, ha quedado suficientemente exteriorizado.

En conclusión, podrá por tanto estarse o no de acuerdo con tal motivación, fundada por el Tribunal en una valoración conjunta de la prueba y en el detenido examen de la pericial practicada, y podrá también tenerse una valoración más o menos crítica de la forma en que la misma motivación se expone, pero en cualquier caso ha de concluirse que la motivación existe y que permite conocer perfectamente la razón causal del fallo.

Ambas partes recurrentes, alegan la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en relación al artículo 12 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo, así como por error en la valoración de la prueba.

Antes de analizar la cuestión referente a la clasificación de los terrenos litigiosos, vamos a hacer referencia y a resolver la cuestión planteada sobre el error en la valoración de la prueba.

Hemos de empezar por señalar que no es posible la sustitución de la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia por otra diferente alcanzada en esta Sala de casación, cuando sabido es que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Y ello es así en atención a la naturaleza de la casación como recurso extraordinario, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal a quo . La Sala ha emitido múltiples pronunciamientos, manteniendo una doctrina consolidada, que ha denegado esta posibilidad, así por ejemplo, las SSTS de 21 de mayo de 2010 (RC4711/2006 ) y de 12 de marzo de 2010 (RC 4878/2006 ).

En definitiva, como hemos sostenido en nuestra Sentencia de 18 de septiembre de 2012 (RC 1272/2011 ):

"Como hemos declarado en Sentencias de 21 de febrero de 2.008 , recurso 5.271/2.003, de 13 de julio de 2.010 , recurso 4.906/2.008 y de 9 de marzo de 2.011 , recurso 1.773/2.009 , la interpretación del conocimiento manifestado en dictámenes, informes, documentos obrantes en las actuaciones judiciales y en el expediente administrativo, (...) es una labor que corresponde a la Sala de instancia y la revisión que de esa previa valoración de la prueba en su conjunto hace que el Tribunal "a quo", no tiene cabida objetiva en sede jurisdiccional, pues, como igualmente declaramos, entre otras, en nuestras sentencias de 7 y 20 de mayo de 1.994 , han de respetarse los hechos de la resolución recurrida, siendo inadmisible la casación cuando se parte de conclusiones fácticas contrarias o distintas, pues la Sala de casación ha de atenerse a la resultancia probatoria apreciada por la Sala de instancia".

Teniendo esto presente, es claro que el margen de actuación dispuesto en sede casacional es limitado. Como decíamos en nuestra Sentencia de 19 de mayo de 2012 (RC 6124/2011 ):

"Como reiteradamente hemos declarado, la formación de la convicción sobre los hechos cuya fijación es necesaria para resolver las cuestiones objeto del debate está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por este Tribunal de casación. Y, como consecuencia de ello, sólo en casos excepcionales que la propia jurisprudencia ha ido enunciando - infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba o que regulan la carga de la prueba, o cuando la valoración sea arbitraria, inverosímil o falta de razonabilidad-, aquella valoración de la Sala de instancia puede ser revisada en casación".

Aunque existe, ciertamente, algún margen. La Sentencia de 2 de marzo de 2012 , resume de este modo el ámbito al que ha de contraerse nuestro enjuiciamiento:

"No obstante, el acceso de las cuestiones relacionadas con la prueba podrían ser revisadas en casación únicamente por los medios que ha permitido la jurisprudencia de esta Sala, que se concretan en los casos en que se alega la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, la lesión de las normas que regulan el valor tasado de algunos medios de prueba, cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, o, en fin, cuando se canaliza mediante la integración en los hechos admitidos legalmente".

Finalmente, por lo que se refiere a la revisión de la pericial en casación: "Con carácter general, debe recordarse, como hemos dicho ya en reiteradas ocasiones (por todas nuestra sentencia de 7 de octubre de 2011, rec. nº 978/2008 ), que "...el órgano judicial, como se afirma entre otras en Sentencia de 12 de febrero de 1996 , no está vinculado por el resultado de la prueba pericial como tampoco lo está por los acuerdos de los Jurados, siempre que razone debidamente la discrepancia y apartamiento de la pericia, bien por indebida aplicación de elementos de hecho o por incoherencia o falta del necesario razonamiento o por contradicción con otras pruebas, dado el principio de valoración conjunta de la prueba.".

En el supuesto que nos ocupa, es evidente que lo que se atribuye a la sentencia impugnada es una arbitraria e irracional valoración de la prueba.

Pero debemos concluir que tal valoración irracional no existe, porque la sentencia fundamenta, tras un pormenorizado análisis de la prueba practicada, sus propias conclusiones. En efecto, en el Fundamento de Derecho tercero de la sentencia, la Sala de instancia examina las tres pruebas periciales aportadas al proceso, para terminar concluyendo que "el suelo de autos no es urbano al carecer de suministro de energía eléctrica en baja tensión, y disponer de los demás servicios sin que vengan proporcionados por la malla urbana de servicios, toda vez que se encuentran en la acera de enfrente del Boulevard Mikel Deuna, que constituye el borde del suelo urbano, que limita claramente con el suelo urbanizable del sector 22 en el que en suelo del AI 26.1 se hallaba integrado con anterioridad en las Normas Subsidiarias de 1996 y en el documento de avance del PGOU, hasta su modificación en la fase de aprobación provisional. El ámbito linda al Oeste con el sector 22 de suelo urbanizable del que procede y al que siempre ha pertenecido, y al Sur con la unidad de ejecución 7.3 que no se ha ejecutado pese a que haya sido reparcelada e incluso se haya aprobado el proyecto de urbanización y concedido las licencias, y ello porque lo relevante a los efectos que nos ocupan es que no se ha ejecutado el vial en arco colindante con la A.I.26.1 cerrando, como dice el perito judicial, la malla urbana de servicios al menos por dos de los lados".

Respecto de la cuestión nuclear del presente recurso, atinente a la clasificación que corresponde a los terrenos litigiosos, hemos de comenzar por recordar, nuestra jurisprudencia que, en nuestra Sentencia de 24 de junio de 2011 (RC 3778/2007 ), vinimos a dejar sintetizada del siguiente modo: "Tradicionalmente venimos entendiendo, en aplicación de estas normas, que el estatuto jurídico del suelo urbano se encuentra establecido legalmente y la definición de esta clasificación de suelo tiene un carácter reglado, de manera que tiene razón la recurrente cuando señala que no es ésta una decisión de carácter discrecional".

Ahora bien, la clasificación del suelo como urbano obedece a la concurrencia de los siguientes presupuestos legales.

En primer lugar, que esté dotado de los servicios de acceso rodado, abastecimiento de aguas, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica.

En segundo lugar, que dichos servicios sean suficientes y acordes con la edificación por tener las características adecuadas para servir a las obras que sobre él existan o se construyan.

Y, en tercer lugar, en fin, que el suelo se inserte en la malla urbana, por existir una elemental urbanización en la que encaje, estando definida por unas líneas perimetrales, como remarca la jurisprudencia de esta Sala, al servicio de una red de saneamiento, suministro de agua y energía eléctrica que sea acorde con las necesidades del terreno, de manera que su ubicación no esté completamente aislada o desvinculada del entramado urbanístico.

Como hemos reseñado, la prueba practicada sobre la que descansan las conclusiones de la Sala descarta que los terrenos litigiosos reunan las condiciones exigidas en lo que concierne a los servicios urbanísticos requeridos.

Pero es que, incluso, aun contando con tales servicios, tampoco resultaría suficiente, y sería igualmente menester a los efectos pretendidos acreditar la inserción de la finca dentro de la malla urbana.

Sobre este requisito, hemos declarado en nuestra Sentencia de 7 de febrero de 2006 -RC 8086/2002 ( y en la de 21 de marzo de 2014 RC 2999/2011 , que lo reitera): "Tal requisito de la integración en la malla urbana, como a continuación exponemos, ha de ser considerado como complementario del analizado de la concurrencia de los servicios; la concurrencia de estos -que en el supuesto de autos no acontece- no implica la clasificación de los terrenos como urbanos si, además, no concurre el que analizamos de la integración en la malla urbana, pues, justamente, son los mencionados servicios los elementos de cohesión de la requerida malla urbana. (...) En esta misma línea hemos expuesto ( SSTS de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 ) que «la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos en el artículo 78 LS no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si aquélla no se encuentra enclavada en la malla urbana. Se trata así de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables. Y la propia sentencia recurrida reconoce claramente que la parcela en cuestión no se halla enclavada en la trama urbana»".

Y concretábamos también esta exigencia en nuestra Sentencia de 24 de junio de 2011 , asimismo citada con anterioridad, de este modo:"la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos en el artículo 78 LS no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si aquélla no se encuentra enclavada en la malla urbana. Se trata así de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables".

En la actualidad, el requisito de la inserción en la malla urbana está recogido por las normas urbanísticas autonómicas (por remisión de los artículos 8.a) de la Ley 6/1998 y artículo 13.3 del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008 ); aunque, como acaba de constatarse, fue un concepto perfilado inicialmente por la jurisprudencia de esta Sala a partir del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y sus reglamentos de desarrollo.

Resta por señalar que, como esta Sala ha reflejado en una doctrina constante y reiterada, la mera colindancia de un terreno con el suelo urbano, así como el distinto trato que una finca puede merecer respecto de las que le son contiguas es un argumento que, como hemos dicho, ha de manejarse de forma precavida. Señalábamos al respecto en nuestra sentencia de 23 de enero de 2015 (recurso de casación nº 3716/2012 ), por referencia a otra anterior de 24 de junio de 2011, pronunciada en el recurso de casación nº 3378/2007, en que a su vez se citan otras, integrando una sólida y estable doctrina:

"[...] Respecto de la colindancia con la malla urbana, que es precisamente la situación en que se encuentran los terrenos de la recurrente, hemos declarado que «Cierto es que ese concepto jurídico indeterminado de inserción en la malla urbana no exige que el suelo en cuestión esté incluido en dicha malla, hasta el punto de estar todo él rodeado por ella; ni exige, por tanto, que todo su perímetro esté rodeado por vías urbanas. Pero sí son trascendentes a la hora de aplicarlo las circunstancias que puedan ser indicativas de cual sea el límite real al que ha llegado de modo ordenado el proceso urbanizador que trasforma el suelo dándole el aspecto, la imagen, que es propia de los asentamientos urbanos. La jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha insistido en la idea de que el suelo urbano sólo llega hasta donde lo hagan los servicios urbanísticos que se han realizado para la atención de una zona urbanizada, y ni un metro más allá (así, en sentencias de 1 de junio de 2000 o 14 de diciembre de 2001 ); también, en la de que el suelo urbano no puede expandirse necesariamente como si fuera una mancha de aceite mediante el simple juego de la colindancia de los terrenos con zonas urbanizadas (así, en la última de las citadas o en la de 12 de noviembre de 1999); o, en fin, en la de que la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si la misma no se halla enclavada en la malla urbana ( sentencias, entre otras muchas, de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 ); se trata así -añaden estas sentencias- de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables» ( SSTS 17 de julio de 2007 -recurso de casación nº 7985/2003 -, y en otras de 16 de octubre de 2009 - recurso de casación nº 4551/2005-, de 30 de abril de 2009 - recurso de casación nº 8482/2004-, de 1 de febrero de 2011 - recurso de casación nº 5526/2006 -, entre otras).

Pues bien, en este caso los terrenos, a juzgar por las fotografías que se aportaron por la recurrente y las que obran en el informe pericial realizado en el proceso, se encuentran en la parte exterior del entramado urbano. Se trata de una franja de terreno colindante con el suelo urbano que tiene los servicios en una parte de los mismos, propia de esa colindancia, aunque no los servicios propios de haber alcanzado a la expresada zona el proceso urbanizador. Extender a estos terrenos la clasificación de suelo urbano supone ir, paso a paso, parcela a parcela, ampliando, sin límites, tal clase de suelo por la mera colindancia de los terrenos con la zona de suelo urbano [...]".

Pues bien, aplicando dichos criterios al caso examinado y atendiendo a la prueba practicada, cabe concluir que no concurre el requisito que estamos examinando y que, por tanto, la resolución impugnada no ha errado en su apreciación.

Según la sentencia el suelo de autos carece de suministro de energía eléctrica en baja tensión, y los demás servicios se encuentran en la acera de enfrente del Boulevard Mikel Deuna, que constituye el borde del suelo urbano. Se señala, igualmente, que los terrenos limitan con el suelo urbanizable del sector 22 en el que en suelo del AI 26.1 se hallaba integrado con anterioridad en las Normas Subsidiarias de 1996 y en el documento de avance del PGOU, hasta su modificación en la fase de aprobación provisional. En tercer lugar se constata que, el ámbito linda al Oeste con el sector 22 de suelo urbanizable y al Sur con la unidad de ejecución 7.3 que no se ha ejecutado pese a que haya sido reparcelada e incluso se haya aprobado el proyecto de urbanización y concedido las licencias: Por lo que, en conclusión, no concurren los servicios urbanísticos exigidos, ni los terrenos están integrados dentro de la malla urbana.

Tales conclusiones no son fruto de ningún proceso valorativo que pugne con las reglas de la sana crítica, con la lógica o con la evidencia de la realidad en la valoración de la prueba documental o pericial, por lo que debe concluirse que el Plan General impugnado adolece de la causa de nulidad provocada por la equivocada clasificación de los terrenos.

Como tercer motivo, plantea el Ayuntamiento de Bermeo la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en relación a la existencia de actuación del demandante en contra de sus propios actos. En concreto denuncia la infracción del art. 9.3 de la CE , sobre interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y seguridad jurídica, así como del principio de confianza legítima.

La denuncia se fundamenta en la contradicción existente en la posición del recurrente, comparando la mantenida en la fase de alegaciones al documento de avance del PGOU, frente a lo solicitado en el suplico de la demanda rectora del proceso seguido en la instancia.

La primera reflexión se refiere a la necesidad de recordar que, como afirma la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 2010 (rec. 4417/2006 ): "no se respeta la técnica propia de la casación cuando se omite cualquier crítica a la sentencia recurrida, no haciendo de la misma el centro de sus reproches" y que es condición primordial que se combatan los razonamientos de la sentencia impugnada y no los argumentos del acto administrativo de que trae causa [ STS de 3 de abril de 2006, recurso de casación núm. 7601/2003 (RJ 2006, 5079)].

La referida doctrina resulta de aplicación al presente caso, si tenemos en cuenta que la infracción que se denuncia por la recurrente, no resulta ser imputable a la sentencia de instancia, sino a la conducta del recurrente en la tramitación del Plan, cuando sostuvo posición diferente a la que fundamentó su escrito de demanda.

Por otra parte, como hemos señalado en nuestra sentencia de 18 de Octubre de 2012 (rec. 2577/2099 ): « [...] En la S.T.C. de 21 de abril de 1988, nº 73/1988 , se afirma que la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos. El principio de protección de la confianza legítima ha sido acogido igualmente por la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras, en las sentencias de 1 de febrero de 1990 (fº.jº. 1 º y 2º), 13 de febrero de 1992 ( fº.jº. 4 º), 17 de febrero , 5 de junio y 28 de julio de 1997 . Un día antes de la fecha de esta sentencia se ha publicado en el BOE la Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Uno de los artículos modificados es el 3º, cuyo nº 1, párrafo 2º, pasa a tener la siguiente redacción: "Igualmente, deberán (las Administraciones Públicas) respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima", expresándose en el Apartado II de la Exposición de Motivos de la citada Ley lo siguiente: "En el título preliminar se introducen dos principios de actuación de las Administraciones Públicas, derivados del de seguridad jurídica. Por una parte, el principio de buena fe, aplicado por la jurisprudencia contencioso-administrativa incluso antes de su recepción por el título preliminar del Código Civil. Por otra, el principio, bien conocido en el derecho procedimental administrativo europeo y también recogido por la jurisprudencia contencioso-administrativa, de la confianza legítima de los ciudadanos en que la actuación de las Administraciones Públicas no puede ser alterada arbitrariamente ».

Y en la sentencia de esta Sala de 16 de septiembre de 2002 (RC 7242/1997 ), se afirma: «Además, la doctrina invocada de los "actos propios" sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el sólo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos que sean realmente declarativos de derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley ( arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , 102 y 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992 , modificada por Ley 4/1999), y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos ».

Consecuentemente el principio de confianza legítima, supone una mandato dirigido a la Administración, no a los particulares, en el seno de las relaciones administrativas, que supone que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. De esta forma, este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, pues lo contrario supondría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; situación que sería la que resultaría de admitir la tesis del recurrente, máxime cuando lo que está en debate es la clasificación de determinados terrenos como suelo urbano, clasificación de carácter reglado y ajena a cualquier tipo de disponibilidad, ni para la Administración, ni para los particulares.

Denuncian ambos recurrentes, la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en relación a la firmeza administrativa del acto por el que se permite transferencia de edificabilidad residencial protegida al sector 22, así como error en valoración de prueba respecto a la imposibilidad física de ubicar vivienda protegida en los terrenos del área 26.1.

Al abordar dicho motivo debemos empezar por señalar que, como las propias recurrentes reconocen, las consideraciones que realiza la sala sobre dicha cuestión, no han sido posteriormente trasladadas al fallo de la sentencia, fallo que se limita a declarar la nulidad del Área de Intervención 26.1, constatación que vacía de eficacia cualquier pronunciamiento en este recurso.

A mayor abundamiento, el motivo se basa en dos razones fundamentales. De un lado vuelve, improcedentemente, a insistirse en una valoración de la actividad probatoria que trata de obtener conclusiones distintas a las alcanzadas por la Sala de instancia, argumento que, como ya hemos razonado, carece de viabilidad en vía casacional. Por otra parte, se denuncia que se ha obviado la firmeza de la Orden del Gobierno Vasco de 12 de marzo de 2012, que autorizaba la transferencia de la edificabilidad protegida, olvidando que dicho acto no constituye el objeto del recurso y que dicha transferencia sí que consta en el Plan, que es realmente objeto de impugnación y respecto del cual no puede alegarse el óbice procesal del acto firme.

Para concluir, lleva razón la parte recurrida cuando señala que esta cuestión carece de trascendencia al hallarse vinculada con la cuestión esencial que se ventilaba en el proceso, la correcta o incorrecta clasificación de los terrenos como suelo urbano, de forma tal que, negado tal carácter, la transferencia de edificabilidad protegida queda vacía de contenido.

Establece el art. 139 LJCA , en la redacción incorporada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal (art. 3.11 ), en materia de costas que: "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad."

Sobre este nuevo sistema, cabe recordar que, el Tribunal Constitucional tiene declarado que la condena en costas por resolución jurisdiccional no es un hecho lesivo del derecho de las partes ( SSTC 147/1989 y 170/2002 ) y que ninguno de los dos sistemas en que se estructura la imposición de costas en nuestro ordenamiento jurídico procesal, el subjetivo o de temeridad o el objetivo o del vencimiento afectan a la tutela judicial efectiva, pues la decisión sobe su imposición pertenece, en general, al campo de la legalidad ordinaria y corresponde en exclusiva a los tribunales ordinarios ( SSTC 131/1986 , 134/1990 y 46/1995 ).

El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 139 LJCA , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Esta previsión se configura como una facultad del juez, discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Habrá que convenir que, la fórmula utilizada de "... serias dudas de hecho o de derecho", constituye un concepto jurídico indeterminado teñido de subjetividad que dificultará no sólo la razonabilidad de la no imposición de costas en virtud del criterio del vencimiento sino también las posibilidades de fiscalización en vía de recurso.

En efecto, la fórmula imperativa utilizada ("... impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones..."), parece indicar que la exigencia de razonamiento adicional ("... y así lo razone...") se reserva para la salvedad de que aprecie que "... el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho...", lo que determina que cuando la Sala de instancia aplique el criterio del vencimiento objetivo, sin hacer uso de la aplicación de la excepción, no necesitará motivar o razonar la imposición de las costas, lo que impediría que, por parte, de este Tribunal se pudiera controlar la decisión de la Sala de instancia, decisión cuyo motivación no tiene porqué exteriorizarse. Sostener la tesis contraria, la posibilidad de controlar estos supuestos de aplicación de la regla general en materia de imposición de costas, sería tanto como sustituir la apreciación subjetiva del órgano de instancia, de forma tal que, lo que el Tribunal superior viene a concluir es que el inferior "debió tener dudas".

En este sentido, es pacífico el criterio en la jurisprudencia de este Tribunal, sobre la exigencia de motivar la decisión sobre la imposición o no de las costas cuando el órgano jurisdiccional no proyecta al caso enjuiciado la regla general.

Encontramos plasmado dicho criterio en la STS de 7 de diciembre de 2011 (rec. 183/2008 ) cuando señala que: «En los supuestos en los que la imposición, o no, de las costas procesales sea el resultado de una valoración del órgano judicial sobre las circunstancias particulares del caso o sobre la conducta procesal de las partes -temeridad o mala fe- el deber de motivar esa decisión es una exigencia derivada de los arts. 24.1 y 120.3 CE . Ello no obsta para que aún en estos casos la motivación implícita pueda ser admitida cuando la razón del pronunciamiento sobre las costas del proceso pueda inferirse del conjunto y sentido de las argumentaciones utilizadas por el Tribunal para resolver las pretensiones de las partes, ya que la Sentencia es un acto procesal orgánico y unitario que no puede contemplarse con visión fragmentaria ( SSTC 131/1986, de 29 de octubre, FJ 4 ; y 230/1988, de 1 de diciembre , FJ 1). En aquellos otros supuestos en los que, por el contrario, el legislador acoge la regla victus victori o del vencimiento objetivo, sin prever excepciones, no existe un margen de apreciación para que el órgano judicial decida por sí sobre la imposición de las costas, sino que, por imperativo legal, la única decisión que puede adoptar es la que la norma contempla. En estos casos no existe un deber de motivación sobre la imposición de las costas procesales que vaya más allá de la motivación necesaria para estimar o desestimar las pretensiones que constituyan el objeto del concreto proceso, de cuyo resultado es consecuencia inescindible la decisión sobre las costas causadas ( accesorium sequitur principale ). En el mismo sentido STC 9/2009, de 12 de enero , FJ 3.º.»

Este Sala, además, tiene dicho que la expresión «serias dudas» demanda una aplicación restrictiva, pues las discrepancias sobre una determinada cuestión, de hecho o de derecho han de revestir una entidad tal que justifique la excepción ( ATS 5 de junio de 2012, rec. 258/2012 ).

Podría argumentarse que, pese a lo dicho, esta Sala si se pronuncia sobre las costas de la instancia y acerca de la aplicación o no del concepto "serias dudas de hecho o de derecho" en determinadas ocasiones, afirmación que si bien es cierta, debe aclararse que se limita a aquellos supuestos en los que este Tribunal, tras la declaración de haber lugar a alguno de los motivos planteados en casación y en aplicación del art. 95.2 LJCA , se convierte ella misma en sala de instancia, supuesto en el que el enjuiciamiento sobre la "seriedad" de la pretensión, no se realiza en revisión del criterio de la sentencia recurrida, sino como consecuencia del enjuiciamiento propio, porque, tal y como señala el art. 95.3: "En la sentencia que declare haber lugar al recurso, la Sala resolverá en cuanto a las costas de la instancia conforme a lo establecido en el art. 139".

Por otra parte, en consideración a la naturaleza del recurso de casación, ha venido sosteniendo este Tribunal Supremo, cierto es que conforme a las previsiones normativas precedentes a las que estamos analizando, que no procede revisar la condena en costas recogida en la sentencia de instancia.

Así es elocuente la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de Junio de 2010 (Recurso: 4857/2008 ), que establece: "En efecto, este Tribunal tiene declarado, en cuando a la temeridad o mala fe, que la aplicación de la penalidad de la condena en costas está sometida al prudente arbitrio de los Tribunales de instancia, no siendo revisable en casación".

Con arreglo a esta doctrina "en orden a la condena en costas una uniforme jurisprudencia de esta Sala, tiene establecido que la apreciación de las razones conducentes a la imposición o no de las costas originadas por el litigio, entraña un juicio valorativo de la exclusiva incumbencia del órgano jurisdiccional de instancia, juicio que al no estar sometido a preceptos específicos o de doctrina legal, salvo en los supuestos de excepción expresamente previstos en la Ley, queda confiado al prudente arbitrio de dicho Tribunal y no susceptible, por tanto, de ser impugnado en casación" ( Sentencia de 11 de Octubre de 2001 ).

Pese a lo hasta aquí razonado, debemos contemplar la hipótesis en la que la sentencia, al efectuar su pronunciamiento sobre las costas, exima de su abono a la parte vencida por considerar que concurre el supuesto de excepción, de la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, lo que conllevaría la necesidad de controlar que tal aplicación estuviera suficientemente motivada y ausente de todo matiz de arbitrariedad.

Al declararse no haber lugar a los recursos de casación interpuestos procede condenar a las partes recurrentes en las costas - artículo 139.1 de la LRJCA .

Esta condena sólo alcanza, por todos los conceptos y a la vista de las actuaciones procesales, a la cantidad máxima de 3.000,00 euros más IVA, a cada una de las partes recurrentes.

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido