ATS 1605/2015, 17 de Diciembre de 2015

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2015:10745A
Número de Recurso1684/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1605/2015
Fecha de Resolución17 de Diciembre de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil quince.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 63/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 128/2013 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Benidorm, se dictó sentencia de fecha 23 de abril de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Sixto , como autor de un delito contra la salud publica previsto y penado en el párrafo primero del artículo 368 CP (de sustancias que causan grave daño a la salud), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de 861,1€, con responsabilidad personal subsidiaria de 4 días privación de libertad en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas." .

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Sixto , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Gabriela Demichelis Allocco. El recurrente menciona como motivo susceptible de casación al amparo del art. 849.1 de la LECrim , la falta de aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquin Gimenez Garcia.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

ÚNICO.- La representación procesal del recurrente formula el motivo de recurso por falta de aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP .

  1. En el motivo se dice que se cumplen todos los presupuestos para la aplicación del subtipo atenuado; la escasa entidad del hecho deriva de la escasa cantidad de droga intervenida, 80 gr. con muy baja riqueza (7%), así como de la escasa habitualidad, pues se trata de hechos puntuales y aislados. En cuanto a las circunstancias personales del culpable, es residente desde 2002 en España, ha realizado actividades laborales, tiene una hija menor de edad que depende de él y tiene dos hermanos residiendo legalmente aquí.

    Por otro lado, no concurren las circunstancias previstas en los arts. 369 bis y 370 CP .

  2. Decíamos en nuestra Sentencia número 646/2011 de 16 de Junio , que la atenuación se centra en dos criterios: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el artículo 66.1.6ª del C. Penal . En relación al delito de tráfico de drogas, esta Sala ha declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas.

    La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico ( STS 04-01-12 ).

  3. El recurrente, conforme al relato de los hechos probados de la sentencia recurrida, ha sido condenado porque, de las investigaciones policiales en materia de tráfico de drogas, se tuvo conocimiento de la posible implicación del recurrente -en situación irregular y con antecedentes no computables-, que fue objeto de seguimientos policiales durante los meses de junio a agosto de 2013, así como a las personas que acudían a las inmediaciones de su domicilio, observándose gran afluencia de conocidos consumidores de estupefacientes, que se marchaban tras contactar brevemente con el recurrente. Sobre las 19,00 h. del 16-8-13 el recurrente entregó a H.M.T. medio gramo de cocaína a cambio de 30 euros. Cacheado el recurrente por agentes policiales, se le intervino en un bolsillo del pantalón cocaína con peso de 9,58 gr. y riqueza del 6,6%; en el registro de su domicilio se encontró un envoltorio de plástico con 72,45 gr. de cocaína con riqueza del 7,1%, una balanza de precisión, diversos recortes de plástico, un rollo de alambre y bolsitas y papelinas con sustancia blanca en su interior. La cocaína intervenida era poseída por el recurrente -al menos en parte- para distribuirla a terceros, teniendo un valor de 861,1 euros.

    El examen del recurso a la luz del hecho declarado probado muestra la inviabilidad de la pretensión. El hecho probado describe que el recurrente vendió por 30 euros medio gramo de cocaína, portando consigo otros 9 gramos -con riqueza del 6,6%-; había sido vigilado, por su posible implicación en actividades de tráfico de drogas observando la afluencia de consumidores de sustancia en su domicilio, durante varios meses, y en dicho domicilio poseía otros 72 gramos de cocaína -con riqueza del 7,1%-, valorada en más de 800 euros, junto a diversos útiles propios de dicha actividad de tráfico.

    No se aprecia la infracción que se denuncia, pues conforme a este hecho probado, es de rechazar que nos encontremos ante un supuesto de menor gravedad. Como indica el Tribunal en la sentencia recurrida, no se trata de un hecho aislado sino de la comisión repetida de actos de tráfico, a lo que le une la posesión de una relevante cantidad de cocaína.

    En definitiva, y a la vista de todo ello, no es admisible plantear la aplicación del subtipo atenuado pues lo expuesto en el hecho probado no da lugar a considerar una escasa entidad del hecho, y el rechazo de la atenuación no incurre en infracción legal alguna.

    Procede la inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

    En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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