Sentencia nº 726/2015 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 22 de Diciembre de 2015

Procedimiento:CIVIL
Ponente:IGNACIO SANCHO GARGALLO
Fecha de Resolución:22 de Diciembre de 2015
Número de Resolución:726/2015
Número de Recurso:2657/2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

PERMUTA FINANCIERA. SWAP. El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Se estima el extraordinario por infracción procesal. Se estima la apelación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil quince.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación interpuestos respecto la sentencia dictada en grado de apelación por la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz, como consecuencia de autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Badajoz.

Los recursos fueron interpuestos por las entidades Parque Solar San Francisco Uno, S.L., Parque Solar San Francisco Dos, S.L., Parque Solar San Francisco Tres, S.L., Parque Solar San Francisco Cuatro, S.L., Parque Solar San Francisco Cinco, S.L., Parque Solar San Francisco Seis, S.L., Parque Solar San Francisco Siete, S.L., Parque Solar San Francisco Ocho, S.L., Parque Solar San Francisco Nueve, S.L. y Parque Solar San Francisco Diez, S.L., representadas por el procurador José Ignacio de Noriega Arquer.

Es parte recurrida la entidad Bankia, S.A. (anteriormente Caja Madrid de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid), representada por la procuradora Marta Ortega Cortina.

ANTECEDENTES DE HECHO

Tramitación en primera instancia

  1. El procurador Santos Gómez Rodríguez, en nombre y representación de las entidades Parque Solar San Francisco Uno, S.L., Parque Solar San Francisco Dos, S.L., Parque Solar San Francisco Tres, S.L., Parque Solar San Francisco Cuatro, S.L., Parque Solar San Francisco Cinco, S.L., Parque Solar San Francisco Seis, S.L., Parque Solar San Francisco Siete, S.L., Parque Solar San Francisco Ocho, S.L., Parque Solar San Francisco Nueve, S.L. y Parque Solar San Francisco Diez, S.L., interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Badajoz, contra Caja Madrid de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, para que se dictase sentencia:

    "por la que, estimando íntegramente la demanda, declare la nulidad de los contratos marco y confirmación (swaps), suscritos por los actores en fecha 27 de febrero de 2007 celebrados entre las actoras y la demandada, obligando a Caja Madrid a restituir a las actoras la cantidad de 267.387,30 €, importe resultante de la diferencia de los abonos y los cargos derivados de dichos contratos, según se explica en el cuerpo de la demanda, más la diferencia a favor de los actores de los intereses legales devengados desde cada uno de los cargos parciales realizados en virtud de los repetidos contratos, todo ello con expresa imposición de las costas del procedimiento a la demanda.".

  2. El Procurador José Sánchez-Moro Viu, en representación de la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, contestó a la demanda y suplicó al Juzgado dictase sentencia:

    "por la que desestime íntegramente la demanda presentada por Parque Solar San Francisco Uno S.L. y otros, con expresa imposición de costas a la parte actora.".

  3. El Juez de Primera Instancia núm. 6 de Badajoz dictó Sentencia con fecha 2 de diciembre de 2011 , con la siguiente parte dispositiva:

    "FALLO: Desestimo la demanda presentada por Parque Solar San Francisco Uno, S.L., Parque Solar San Francisco Dos, S.L., Parque Solar San Francisco Tres, S.L., Parque Solar San Francisco Cuatro, S.L., Parque Solar San Francisco Cinco, S.L., Parque Solar San Francisco Seis, S.L., Parque Solar San Francisco Siete, S.L., Parque Solar San Francisco Ocho, S.L., Parque Solar San Francisco Nueve, S.L. y Parque Solar San Francisco Diez, S.L. con procurador Sr. Santos Gómez Rodríguez con letrado Sr. José Manuel Castro García contra Caja Madrid de ahorros y Monte de piedad de Madrid (Bankia) con procurador Sr. José Sánchez Moro Viu con letrado Sr. Vicente Francisco Clemente. Absolviendo al demandado de los pedimentos efectuados en su contra. Se condena en costas a las partes actoras.".

    Tramitación en segunda instancia

  4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de las entidades Parque Solar San Francisco Uno, S.L., Parque Solar San Francisco Dos, S.L., Parque Solar San Francisco Tres, S.L., Parque Solar San Francisco Cuatro, S.L., Parque Solar San Francisco Cinco, S.L., Parque Solar San Francisco Seis, S.L., Parque Solar San Francisco Siete, S.L., Parque Solar San Francisco Ocho, S.L., Parque Solar San Francisco Nueve, S.L. y Parque Solar San Francisco Diez, S.L.

    La resolución de este recurso correspondió a la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz, mediante Sentencia de 17 de julio de 2012 , cuya parte dispositiva en como sigue:

    "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesta por Parque Solar San Francisco Uno, S.L., Parque Solar San Francisco Dos, S.L., Parque Solar San Francisco Tres, S.L., Parque Solar San Francisco Cuatro, S.L., Parque Solar San Francisco Cinco, S.L., Parque Solar San Francisco Seis, S.L., Parque Solar San Francisco Siete, S.L., Parque Solar San Francisco Ocho, S.L., Parque Solar San Francisco Nueve, S.L. y Parque Solar San Francisco Diez, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número seis de Badajoz con fecha 2-12-2011 , debemos confirmar y confirmamos indicada resolución condenado en costas a la parte recurrente.".

    Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

  5. El procurador Santos Gómez Rodríguez, en representación de las entidades Parque Solar San Francisco Uno, S.L., Parque Solar San Francisco Dos, S.L., Parque Solar San Francisco Tres, S.L., Parque Solar San Francisco Cuatro, S.L., Parque Solar San Francisco Cinco, S.L., Parque Solar San Francisco Seis, S.L., Parque Solar San Francisco Siete, S.L., Parque Solar San Francisco Ocho, S.L., Parque Solar San Francisco Nueve, S.L. y Parque Solar San Francisco Diez, S.L., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Badajoz, sección 2ª.

    El motivo del recurso extraordinario por infracción procesal fue:

    "1º) Infracción del art. 217 de la LEC .".

    El motivo del recurso de casación fue:

    "1º) Infracción de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil .".

  6. Por diligencia de ordenación de 25 de septiembre de 2012, la Audiencia Provincial de Badajoz, sección 2ª, tuvo por interpuestos el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación mencionados, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

  7. Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen como parte recurrente las entidades Parque Solar San Francisco Uno, S.L., Parque Solar San Francisco Dos, S.L., Parque Solar San Francisco Tres, S.L., Parque Solar San Francisco Cuatro, S.L., Parque Solar San Francisco Cinco, S.L., Parque Solar San Francisco Seis, S.L., Parque Solar San Francisco Siete, S.L., Parque Solar San Francisco Ocho, S.L., Parque Solar San Francisco Nueve, S.L. y Parque Solar San Francisco Diez, S.L., representadas por el procurador José Ignacio de Noriega Arquer; y como parte recurrida la entidad Bankia, S.A. (anteriormente Caja Madrid de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid), representada por la procuradora Marta Ortega Cortina.

  8. Esta Sala dictó Auto con fecha 18 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue:

    "ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de las entidades Parque Solar San Francisco Uno, S.L., Parque Solar San Francisco Dos, S.L., Parque Solar San Francisco Tres, S.L., Parque Solar San Francisco Cuatro, S.L., Parque Solar San Francisco Cinco, S.L., Parque Solar San Francisco Seis, S.L., Parque Solar San Francisco Siete, S.L., Parque Solar San Francisco Ocho, S.L., Parque Solar San Francisco Nueve, S.L. y Parque Solar San Francisco Diez, S.L. contra la sentencia dictada, el 17 de julio de 2012, por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 264/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 252/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badajoz.".

  9. Dado traslado, la representación procesal de la entidad Bankia, S.A., presentó escrito de oposición a los recursos formulados de contrario.

  10. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 3 de diciembre de 2015, en que ha tenido lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Resumen de antecedentes

  1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

    El día 27 de febrero de 2007, las diez sociedades demandantes (Parque Solar San Francisco Uno, S.L.; Parque Solar San Francisco Dos, S.L.; Parque Solar San Francisco Tres, S.L.; Parque Solar San Francisco Cuatro, S.L.; Parque Solar San Francisco Cinco, S.L.; Parque Solar San Francisco Seis, S.L.; Parque Solar San Francisco Siete, S.L.; Parque Solar San Francisco Ocho, S.L.; Parque Solar San Francisco Nueve, S.L. y Parque Solar San Francisco Diez, S.L.), para financiar la construcción de una planta de energía fotovoltaica, concertaron con Caja Madrid (en la actualidad, Bankia) diez operaciones de crédito, por un importe total de 6.200.000 euros. Las diez sociedades tienen los mismos tres administradores solidarios: Amador , Benedicto y Cirilo .

    Ese mismo día concertaron otros tantos contratos marco de operaciones financieras y las consiguientes confirmaciones de permutas financieras, sobre un nocional total equivalente al importe total de los créditos, 6.200.000 euros.

    Las operaciones de crédito y las permutas financieras fueron suscritas, en representación de las sociedades demandantes, por Amador .

    El 27 de agosto de 2009, cuando las liquidaciones de los swaps comenzaron a ser negativas (en aquel momento, por un importe total de 74.688,60 euros), las diez sociedades demandantes formularon su reclamación al banco. El banco, además de darles una explicación del origen de estas liquidaciones negativas, les indicó que si querían cancelar todos los swap deberían pagar 225.000 euros.

    Al tiempo de formularse la demanda, el saldo de las liquidaciones era negativo para las demandantes en una suma total de 267.387,30 euros.

  2. Las demandantes solicitaron en su demanda la nulidad de los contratos marco y de las operaciones de permuta financiera contratadas por cada una de ellas con Bankia, el mismo día 27 de febrero de 2007, por error vicio del consentimiento, al haber incumplido el banco los deberes legales de información. En la demanda se pedía la nulidad y la condena a Bankia a restituir a las demandantes el importe del saldo de las liquidaciones practicadas, que era en ese momento de 267.387,30 euros, más la diferencia a favor de las actoras de los intereses legales devengados desde cada uno de los cargos parciales realizados en virtud de los repetidos contratos.

  3. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda porque no se había probado que la información verbal que suministraron el director y los empleados de la oficina bancaria fuera insuficiente. El juzgado parte de la consideración de que existió algo de información por parte del banco, y que si esta era insuficiente o no adecuada, y si, una vez suministrada, el administrador de las demandantes seguía teniendo dudas, debía no haber firmado y haber solicitado más información. Y concluye: «en definitiva, no se ha probado que no recibieron información adecuada, pues la recibieron tanto documentalmente como verbalmente».

  4. Por su parte, la Audiencia desestimó el recurso de apelación formulado por las demandantes, sobre la base de las siguientes consideraciones: i) en atención a la magnitud de la operación de crédito y de la suma de los nocionales de las permutas financieras (en ambos casos, 6.200.000 euros), quien actuó por las sociedades demandantes debía conocer sobradamente lo que estaba haciendo; ii) el error no deja de ser inexcusable por el hecho de que los demandantes no dispusieran de tiempo para estudiar los contratos con el debido detenimiento pues, de ser esto así, la mínima medida de prudencia por su parte hubiera sido posponer la firma de los contratos.

  5. Frente a la sentencia de apelación, las sociedades demandantes formulan recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de un solo motivo, y recurso de casación.

    Recurso extraordinario por infracción procesal

  6. Formulación del motivo . El motivo se ampara en el ordinal 2º del art. 469.1 LEC , en relación con lo dispuesto en el art. 217 LEC sobre la carga de la prueba.

    En el desarrollo del motivo se aduce que «es al banco a quien corresponde explicar y acreditar que el producto comercializado estaba dotado de la información mínima necesaria para que fuera suficientemente entendible para quien no tiene ninguna formación económica como son mis mandantes, además también debe probar que las negociaciones del mismo se han desenvuelto con claridad.

    »Toda la normativa, tanto bancaria como de consumo, indican que ha de ser la entidad financiera quien cargue con la obligación de explicar claramente los productos que comercializan. La información ha de ser clara, precisa y suficiente. Este es el principio de disponibilidad y facilidad probatoria que alude el art. 217 LEC , que hacemos nuestro.

    »No se pueden suponer hacia mis mandantes ciertos conocimientos financieros, referidos únicamente a la capacidad de contratar y además hacerle cargar con la prueba de que es de otro modo, ni mucho menos, como hace la sentencia que se recurre, apuntar a que deberían haberse asesorado, cuando además queda acreditado que tanto los contratos para la financiación de la fotovoltaica como los contratos marco de este producto complejo se firmaron el mismo día y lo uno vinculaba a lo otro».

    Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  7. Estimación del motivo . Constituye jurisprudencia constante de esta Sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.3 LMV introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre ), como en la normativa pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación ( Sentencias 588/2015, de 10 de noviembre , y 671/2015, de 10 de diciembre ).

    En este caso, los contratos marco y de confirmación de las permutas financieras son de 27 de febrero de 2007. Por lo tanto anteriores a la promulgación y entrada en vigor de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se traspuso la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (denominada, MiFID), mediante la introducción del art. 79 bis LMV.

    Como ya advertimos en la Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , con anterioridad a la trasposición de esta Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba «una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza».

    El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «a segurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...] ».

    Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

    El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

    1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

    3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos

    .

  8. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la reseñada asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error [ Sentencia 588/2015, de 10 de noviembre , con cita de la anterior sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ].

    En el contexto de esta jurisprudencia, ante la alegación de las sociedades demandantes, que no consta que tengan la condición de inversor profesional, de que su administrador no fue informado sobre los concretos riesgos que conllevaba la contratación del swap, correspondía al banco demandado que lo comercializó acreditar que cumplió con los deberes de información reseñados.

    La Audiencia ha obviado el efecto que provoca, frente a la acción de nulidad por vicio en el consentimiento, como consecuencia de que las demandantes no fueran informadas suficientemente de la naturaleza del producto y de los concretos riesgos, la existencia de estos deberes legales. En concreto, la carga que pesa sobre el banco de acreditar su cumplimiento. La sentencia recurrida parte de la consideración de que si no ha quedado acreditado que la información suministrada era suficiente para que el administrador de las demandantes pudiera enterarse de cómo funcionaba el producto financiero que contrataba y sus concretos riesgos, las consecuencias de esta falta de acreditación operan en contra de las demandantes.

    En virtud de lo razonado antes, la existencia de estos especiales deberes de información conlleva para la empresa que presta los servicios de inversión el deber de acreditar su cumplimiento cuando es negado por los clientes para justificar la contratación bajo error vicio, provocado por el defecto de información. De tal forma que si el tribunal de instancia entiende que en el pleito no hay prueba que justifique que la información suministrada por el banco era suficiente para cumplir con las reseñadas exigencias, las consecuencias negativas de esta falta de acreditación no pueden repercutir sobre el cliente sino sobre el banco, que era quien venía obligado a cumplir con estos deberes de información.

    En consecuencia, procede estimar el recurso extraordinario por infracción procesal, dejar sin efecto la sentencia recurrida y dictar sentencia en segunda instancia, teniendo en cuenta lo alegado en el recurso de casación. En el recurso de casación se invocaba la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC , sobre el error vicio. Para ello partiremos de la jurisprudencia de la Sala sobre el error vicio en estos casos, y su aplicación al caso.

  9. Jurisprudencia sobre el error vicio . La jurisprudencia sobre los arts. 1265 y 1266 CC , esto es, sobre el error vicio, en relación con productos financieros como el que suscribieron las partes, una permuta financiera de intereses, se halla contenida en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que conviene traer a colación:

    La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

    [...]

    En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

    El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

    Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

    Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

    El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

    Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida».

    10. El deber de información y el error vicio . El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir "orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos", muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

    En el presente caso, como en el que fue objeto de enjuiciamiento en la citada Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , el error se aprecia claramente, en la medida en que no ha quedado probado que el cliente (el administrador de las sociedades demandantes), que no es inversor profesional, recibiera esta información clara y completa sobre los concretos riesgos. En concreto, sobre el coste real para los clientes si bajaba el Euribor por debajo del tipo fijo de referencia en cada fase del contrato. La acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre el banco. Y, también en este caso, fue al recibir las primeras liquidaciones negativas cuando el cliente pasó a ser consciente del riesgo real asociado al producto contratado.

    Además, como ya aclaramos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

    Al respecto, no resulta admisible lo razonado, en este caso, por el juzgado y luego por la Audiencia, cuando atribuyen al administrador de las demandantes un presunto conocimiento o un deber de conocimiento en materia de productos financieros, por el hecho de haber realizado una inversión de al menos 6.200.000 euros en la planta fotovoltaica. Como hemos razonado en otras ocasiones, «no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera» ( Sentencia 676/2015, de 30 de noviembre ). «Cuando se trata de "error heteroinducido" por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues (...) la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad» ( Sentencia 110/2015, de 26 de febrero , con cita de la Sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 ).

    Tampoco cabe, como el tribunal de instancia en este caso, fundar la inexcusabilidad del error del administrador al contratar los swaps, en que si no conocía lo que contrataba no debía haber firmado sino pedir más información. Hemos recordado recientemente que «es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios" ( Sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre ).

    En consecuencia, procede declarar la nulidad de los contratos marco y de las confirmaciones de las permutas financieras, y, como efecto consiguiente, ordenar la restitución de los cargos y abonos que, como consecuencias de las liquidaciones positivas y negativas, han recibido cada una de las partes. Aunque la suma de los saldos netos correspondientes a las liquidaciones practicadas en cada uno de las permutas financieras, arrojen un crédito a favor de las demandantes de 267.387,30 euros, en puridad cada una de las sociedades tiene derecho a lo que le corresponda, sin que se pueda establecer una condena general a pagar esta cantidad total a todas las demandantes. Del mismo modo, al efecto de la recíproca restitución de prestaciones (los cargos y abonos practicados como consecuencia de las liquidaciones de cada uno de los swaps), se suma el pago de los intereses legales correspondientes devengados por cada una de estas cantidades, desde el momento en que fueron cargadas o abonadas. Lo anterior, que tiene su reflejo en el fallo, no impide que apreciemos sustancialmente la demanda, a efectos de costas.

    Costas

  10. Estimado el recurso extraordinario por infracción procesal no procede hacer expresa condena en las costas ocasionadas por este recurso ( art. 298.2 LEC ). Tampoco procede hacer expresa condena de las costas del recurso de casación, que no ha sido necesario resolver, en atención a la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal.

    Estimado el recurso de apelación, no hacemos expresa condena de las costas generadas por este recurso ( art. 398.2 LEC ).

    Sin embargo, como a la postre, ha resultado estimada sustancialmente la demanda, procede imponer las costas generadas en primera instancia a la parte demandada ( art. 394 LEC ).

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Estimar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación de Parque Solar San Francisco Uno, S.L.; Parque Solar San Francisco Dos, S.L.; Parque Solar San Francisco Tres, S.L.; Parque Solar San Francisco Cuatro, S.L.; Parque Solar San Francisco Cinco, S.L.; Parque Solar San Francisco Seis, S.L.; Parque Solar San Francisco Siete, S.L.; Parque Solar San Francisco Ocho, S.L.; Parque Solar San Francisco Nueve, S.L. y Parque Solar San Francisco Diez, S.L. contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz (sección 2ª) de 17 de julio de 2012 (rollo núm. 264/2012 ), que dejamos sin efecto.

  2. Estimar íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación de Parque Solar San Francisco Uno, S.L.; Parque Solar San Francisco Dos, S.L.; Parque Solar San Francisco Tres, S.L.; Parque Solar San Francisco Cuatro, S.L.; Parque Solar San Francisco Cinco, S.L.; Parque Solar San Francisco Seis, S.L.; Parque Solar San Francisco Siete, S.L.; Parque Solar San Francisco Ocho, S.L.; Parque Solar San Francisco Nueve, S.L. y Parque Solar San Francisco Diez, S.L. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Badajoz de 2 de diciembre de 2011 (juicio ordinario 252/2011), cuya parte dispositiva dejamos sin efecto.

  3. Estimar íntegramente la demanda formulada por la representación de la representación de Parque Solar San Francisco Uno, S.L.; Parque Solar San Francisco Dos, S.L.; Parque Solar San Francisco Tres, S.L.; Parque Solar San Francisco Cuatro, S.L.; Parque Solar San Francisco Cinco, S.L.; Parque Solar San Francisco Seis, S.L.; Parque Solar San Francisco Siete, S.L.; Parque Solar San Francisco Ocho, S.L.; Parque Solar San Francisco Nueve, S.L. y Parque Solar San Francisco Diez, S.L. contra Bankia, S.A., y en su consecuencia: declaramos la nulidad de los contratos marco y de las confirmaciones de permutas financieras concertadas por las demandantes con Bankia el 27 de febrero de 2007; y ordenamos la restitución de los importes de las liquidaciones percibidas por cada una de las partes como consecuencia de las liquidaciones practicadas en los contratos de Swap que hemos declarado nulos, así como los intereses legales devengados por cada cargo y abono practicados.

  4. No hacemos expresa condena de las costas generadas por los recursos de apelación, casación y extraordinario por infracción procesal.

  5. Imponemos las costas generadas en primera instancia a la demandada, Bankia.

Publíquese esta resolución conforme a derecho y devuélvanse a la Audiencia de procedencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Ignacio Sancho Gargallo.- Francisco Javier Orduña Moreno.- Rafael Saraza Jimena.- Pedro Jose Vela Torres.- Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Ignacio Sancho Gargallo , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.