ATS, 3 de Diciembre de 2015
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ VALVERDE |
| ECLI | ES:TS:2015:10263A |
| Número de Recurso | 1541/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil quince.
PRIMERO .- Por la Letrada de la Junta de Andalucía, en la representación que le es propia, se interpuso recurso de casación contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Segunda, con sede en Sevilla, de fecha 12 de marzo de 2015, dictada en el recurso número 202/13 , en materia de urbanismo.
Se ha personado como parte recurrida el procurador Don Luciano Rosch Nadal en nombre y representación de la mercantil Montana 89, S.L.
SEGUNDO .- En virtud de Providencia de 28 de septiembre de 2015, se acordó conceder a las partes un plazo común de diez días para que formularan alegaciones sobre la posible concurrencia de las siguientes causas de inadmisión del recurso:
- Defectuosa preparación del recurso de casación por falta de juicio de relevancia de precepto estatal relevante y determinante del fallo de la sentencia y defectuosa interposición del mismo por su manifiesta carencia de fundamento, teniendo la cita del precepto estatal mero carácter instrumental. arts. 86.4 y 93.2.d) LJ .
Este trámite ha sido evacuado por las partes personadas: por la Letrada de la Junta de Andalucía en su escrito de 26 de octubre de 2015 y por la parte recurrida en escrito de 21 de octubre de 2015.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde , Magistrado de la Sala
PRIMERO .- La sentencia impugnada estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Montana 89, S.L. contra la Orden de 18 de octubre de 2012 del Consejero de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía por la que se aprueba definitivamente la Modificación del Plan General de Ordenación Urbanística de Algeciras que afecta al ámbito de la Unidad de Ejecución 3.UE.11 "Pescadores III", de acuerdo con el artículo 33.2.b) de la LOUA, con la reserva de la simple subsanación de las deficiencias observadas en el instrumento de planeamiento, supeditando su registro y publicación al cumplimiento de la siguiente determinación: a) Se deberá redelimitar el suelo adscrito al sistema general de espacios libres, manteniendo la cuantificación de la reserva dotacional propuesta, para que éste al menos presente la funcionalidad necesaria exigida por el Reglamento de Planeamiento a los espacios libres locales en lo relativo al diámetro mínimo inscrito; b) Se deberá aportar el plano modificado que sustituye al aportado a la innovación como plano de información I.04 "Ordenación del PGOU" que contenga la nueva ordenación establecida por la misma, de conformidad con el artículo 36.2.b) de la LOUA.
El fallo de dicha sentencia literalmente dice: "Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Montana 89, S.L. contra la resolución que se recoge en el primer fundamento de derecho de esta sentencia, la cuál declaramos nula por lo expuesto en el fundamento de derecho sexto. Sin costas."
Reproducimos a continuación el citado fundamento sexto:
"Sobre el informe de incidencia territorial previsto en el artículo 5.2.j) del Decreto 525/2008, de 16 de diciembre , por el que se regula el ejercicio de las competencias de la Administración de la Junta de Andalucía en materia de ordenación del territorio y urbanismo. Prevé dicho precepto que ../.. Esa Disposición Adicional octava de la LOUA (relativa al Contenido del informe de incidencia territorial sobre los Planes Generales de Ordenación Urbanística) establece que ../.. Mientras que el artículo 32.1.regla 2ª de la LOUA, al que se remite la Disposición Adicional acabada de transcribir, dispone por su parte en sus dos primeros párrafos: ../..
La Modificación del PGOU de Algeciras que aquí se impugna tiene por principal justificación, de acuerdo con su Memoria, transformar un suelo que estaba pensado para vivienda de renta libre en un suelo destinado mayoritariamente al desarrollo de vivienda protegida con el consiguiente aprovechamiento de los recursos naturales ocupados, a cuyo efecto ajusta los parámetros urbanísticos del ámbito afectado para que sea viable la ejecución de esa vivienda protegida y destina la edificabilidad residencial, mayoritariamente, a este tipo de viviendas.
Como informara en octubre de 2012 el Servicio de Planeamiento Urbanístico de la Dirección General de Urbanismo, el PGOU de 2001 no establecía para el ámbito reserva de edificabilidad con destino a vivienda protegida, contemplando la presente innovación la inclusión de dicha reserva; y con dicho objeto, incrementa la edificabilidad hasta el límite máximo de 1,3 m2t/m2 contemplado en el artículo 17.5 de la LOUA, manteniendo el aprovechamiento objetivo del ámbito para no afectar al área de reparto, destinando el 67,87% de la edificabilidad resultante al uso de vivienda protegida (4.089,71m2 de techo y 43 viviendas son destinados a dicho uso); y al objeto de no alterar el aprovechamiento objetivo del ámbito se adopta como coeficiente para el uso de vivienda protegida el valor de 0,66 establecido en el documento de Adaptación Parcial.
Por tanto, y frente a lo respondido en este punto por la defensa de la Administración, sin perjuicio de que esa innovación contemple también la alteración de la ordenación pormenorizada establecida por el PGOU y el Estudio de Detalle aprobado definitivamente, lo cierto es que la misma afecta a la ordenación estructural del PGOU de acuerdo con lo establecido en el artículo 10.1.A).b) de la LOUA al afectar a la reserva de edificabilidad con destino a viviendas protegidas. Y es por esa razón que en atención a lo previsto en el artículo 32.2.B).a) del mismo cuerpo legal correspondió a la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, competente en materia de urbanismo, la aprobación definitiva del documento (según dicho precepto corresponde a la Consejería competente en materia de Urbanismo la aprobación definitiva de las innovaciones de los Planes Generales de Ordenación Urbanística cuando afecten a la ordenación estructural).
A partir de lo anterior debe darse la razón a la parte actora cuando sostiene que se ha omitido indebidamente durante la tramitación del documento el informe autonómico de incidencia territorial. Su procedencia resulta de lo establecido en el artículo 36 LOUA que, no obstante las reglas particulares de procedimiento dispuestas en su apartado 2.c), prevé en el párrafo segundo de su apartado 1 que ../..
No estamos ante las excepciones a esa regla recogidas en el segundo y tercer incisos de ese mismo párrafo (innovaciones que pueden operar los Planes Parciales de Ordenación...conforme a lo dispuesto en los arts. 13.1.b) y 14.3 con respecto a la ordenación pormenorizada potestativa, o innovaciones que el propio instrumento de planeamiento permita expresamente efectuar mediante Estudio de Detalle), atendido que, según se ha dicho, la modificación afecta a la ordenación estructural; y que, además, comportará -como se indica en la Memoria- la "modificación de la ordenación establecida en el Estudio de Detalle" aprobado definitivamente en octubre de 2006 "a fin de establecer una nueva parcela de cesión para implementar el Sistema General de Espacios Libres, y redistribuir la edificabilidad y número de viviendas entre las nuevas parcelas resultantes".
Eran por tanto aplicables a este caso las reglas de procedimiento previstas para la tramitación de los Planes Generales, y entre ellas (dada la competencia de la Administración autonómica para la aprobación definitiva de la modificación en tanto que afectaba a la ordenación estructural) la emisión del informe de incidencia territorial de acuerdo con la normativa más arriba expuesta.
Sin embargo ese informe no consta en el expediente, ni se ha emitido según se desprende de lo alegado por la demandada al limitarse a negar su procedencia por las razones ya dichas. Tal informe debió cumplimentarse en los términos dispuestos en la Disposición Adicional segunda de la Ley 1/1994, de 11 de enero , de ordenación del territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, según el cuál debe valorar " la incidencia de sus determinaciones en la Ordenación del Territorio, particularmente en el sistema de ciudades, sistema de comunicaciones y transportes, equipamientos, infraestructuras o servicios supramunicipales y recursos naturales básicos. "; y su omisión determina la estimación del recurso en base a la alegación que acabamos de analizar."
SEGUNDO .- El recurso de casación se articula en un único motivo al amparo de la letra d) del punto 1 del articulo 88 de la LJCA por infracción del art. 62.2 de la ley 30/92 en relación a la doctrina jurisprudencial relativa a la concurrencia de causa de nulidad por la omisión de un trámite consistente en la emisión de informe.
Este motivo debe ser inadmitido.
El artículo 86.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dispone que las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, indicando el artículo 89.2 de la expresada Ley , a propósito del escrito de preparación, que en el supuesto previsto en el artículo 86.4 habrá de justificarse que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.
La cita de la infracción del artículo 62.2 de la ley 30/1992 es la primera vez que se alegaban en el proceso y constituye una invocación instrumental de preceptos estatales para cuestionar la interpretación de una norma autonómica, como es el art. 32 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía .
En definitiva, el recurso no pude admitirse porque estamos ante un caso de interpretación y aplicación de Derecho autonómico, cuestión ésta en la que el Tribunal Superior de Justicia tiene la última palabra por ser, como ya se ha dicho en otras ocasiones, el supremo juez, (sentencia del Pleno de la Sala Tercera de 30 de noviembre de 2007, recaída en recurso de casación 7638/2002, así como SSTS de 26 de septiembre y 11 de diciembre de 2000 ), pues lo trascendente a los efectos que aquí interesan, como ya se ha dicho, es la norma aplicada, que en el caso de autos, es exclusivamente autonómica y la cita de la normativa estatal que efectúan la parte recurrente, tiene meramente carácter instrumental, ya que no es la norma de aplicación directa al presente supuesto.
A esta conclusión no obstan las alegaciones de la Letra de la Junta de Andalucía realizadas en el trámite de audiencia, en las que sostiene que la vulneración del art. 62.2 de la Ley 30/92 es normativa estatal que permite acceder a la casación. Alegaciones que no pueden ser acogidas toda vez que tanto la cita de este precepto de la ley 30/92, se realiza para sortear la prohibición contenida en el articulo 86.4 de la LRJCA y así abrir paso a la revisión casacional de un litigio en el que, efectivamente, la cuestión debatida ha versado sobre la interpretación y aplicación de normas de Derecho autonómico, siendo la primera vez -ahora en casación- que el recurrente cita la infracción de dicho precepto estatal, olvidando que la infracción de artículos de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas constituyen un elemento común para todos los ordenamientos jurídicos, ya sea el estatal, autonómico o local y no pueden servir por si solos para fundar un recurso de casación, cuando el derecho material, cuya interpretación por el órgano jurisdiccional se impugna, es puramente autonómico, pues, como señalan las sentencias de esta Sala de 31 de mayo de 2011 y 6 de marzo de 2003 ( recursos de casación núm. 4768/2007 y 593/2006 ), admitir lo contrario sería tanto como privar de contenido al artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional al existir siempre la posibilidad de acogerse a estos preceptos instrumentales y principios generales para, con base en su infracción, entablar el recurso de casación para que, en el caso que nos ocupa, al socaire de las infracciones denunciadas, interprete esta Sala el mentado Texto Refundido autonómico, cuando reiteradamente hemos declarado su improcedencia ( Sentencias de 4 de mayo de 2000 -- recurso de casación nº 8409/1994--, de 23 de enero de 2001 -- recurso de casación nº 9155/95--, de 19 de julio de 2001 -- recurso de casación nº 2983/1996--, de 26 de julio de 2001 -- recurso de casación nº 8858/1996--, de 15 de octubre de 2001 -- recurso de casación nº 3525/1996--, de 14 de noviembre de 2002 -- recurso de casación nº 11120/1998--, de 29 de mayo de 2003 -- recurso de casación nº 759/1999 --, entre otras).
TERCERO .- Al ser inadmisible el recurso de casación, las costas procesales causadas deben imponerse a la parte recurrente, como dispone el artículo 93.5 de la Ley Jurisdiccional . Si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 139. 3 de la LRJCA , fija en 1000 euros la cantidad máxima a reclamar por la parte recurrida,, por todos los conceptos.
Por lo expuesto,
Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía, contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 12 de marzo de 2015, dictada en el recurso número 202/13 ; resolución que se declara firme; con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este recurso, en los términos expuestos en el último razonamiento jurídico.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
