STS, 16 de Diciembre de 2015

PonenteJOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZ
ECLIES:TS:2015:5272
Número de Recurso3868/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución16 de Diciembre de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil quince.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 3868/2014 interpuesto por la representación legal de la Unión Sindical de Trabajadores y Trabajadoras de Andalucía contra la Sentencia de fecha 26 de septiembre dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en el recurso núm. 257/14 . Ha sido parte recurrida la representación procesal de la Junta de Andalucía y el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo 257/14 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla se dictó Sentencia con fecha 26 de septiembre de 2011 , cuya parte dispositiva dice: Fallamos: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por el recurrente contra la resolución indicada en el Antecedente Primero de esta sentencia; sin costas.

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Unión Sindical de Trabajadores y Trabajadoras de Andalucía se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

Dicha representación procesal, formaliza recurso de casación e interesa a la sala acuerde estimar los motivos de casación alegados, casando y anulando la sentencia dictada, y estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto de conformidad con la demanda presentada en su momento.

CUARTO

La representación procesal de la Junta de Andalucía formaliza escrito de oposición en el que termino suplicando a la Sala acuerde su integra desestimación

El Ministerio Fiscal , formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

QUINTO

Por providencia se señaló para votación y fallo para el NUEVE DE DICIEMBRE DE DOS MIL QUINCE , en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Sieira Miguez, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Formula el sindicato recurrente un único motivo de casación por infracción del articulo 28 del texto constitucional al entender que la sentencia recurrida no respeta el derecho de huelga reconocido en el apartado 2 del citado precepto.

Vincula el recurrente dicha infracción al hecho de que la sustitución prevista en el apartado 7.4 de la instrucción de 16 de abril de 2014 de la Agencia Andaluza de Evaluación Educativa, por lo que se concreta determinados aspectos relacionados con la realización de las pruebas de ESCALA para el curso 2013-2014, es de carácter obligatorio para el sustituto de conformidad con el prevenido en el articulo 17 de la Ley 30/92 .

Entiende el sindicato recurrente que la sentencia de instancia se equivoca al entender que la sustitución prevista por la Administración en el apartado 7.4 de la resolución citada es una figura distinta de la del artículo 17 de la Ley 30/92 pues tal afirmación, dice, carece de justificación pues no existe en nuestro ordenamiento otra figura de sustitución de funcionarios públicos. No cabe, continua, reconocer a la Administración la posibilidad de inventarse una forma de sustitución distinta de la recogida en la ley y esa utilización de la figura típica regulada es la que, afirma, determina la lesión del derecho del recurrente incurriendo en desviación de poder pues se emplea una institución prevista para un uso concreto y típico (la sustitución del articulo 17 de la Ley 30/92 ) (sic) para suplir las ausencias producidas con ocasión del ejercicio del derecho de huelga dejando sin contenido dicho derecho.

Invoca también el recurrente la posición en instancia del Ministerio Fiscal favorable a la estimación de la demanda que da por reproducida. Cita el recurrente en amparo de su tesis la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 18 de febrero de 2000 , que no es invocable en casación como jurisprudencia.

Para resolver la cuestión que nos ocupa hemos de señalar en primer lugar que la convocatoria de huelga parcial se produce mediante escrito de 5 de mayo de 2014, es decir con posterioridad a la Instrucción de 16 de abril de 2014 de la Agencia Andaluza de Educación Educativa a que se refiere el recurrente en cuyo apartado 7.4 se establece que : "La aplicación de la prueba será responsabilidad del equipo del primer ciclo de educación primaria. El equipo directivo, a propuesta del equipo de ciclo, designará las personas que realizarán la aplicación de la prueba, debiéndose así mismo proveer su suplencia por si fuera necesaria".

La convocatoria de huelga lo fue según el apartado primero del escrito de 5 de mayo de 2014, por el que se declaran los paros parciales en todos los ámbitos de la educación pública no universitaria en Andalucía, a todos los trabajadores de dicho ámbito educativo, y así se dice literalmente "El paro afectará a todos los trabajadores y trabajadoras de la Enseñanza Pública no Universitaria dependientes de las Juntas de Andalucía".

Sentado lo anterior, no cabe sostener que el régimen de sustituciones haya sido adaptado como medida de reacción frente la convocatoria de huelga y como un intento de frustrar el ejercicio de dicho derecho por los trabajadores convocados al paro. Tampoco cabe sostener, por mucho que se afirme que la sustitución es obligatoria, que los sustitutos no puedan hacer uso del derecho de huelga constitucionalmente reconocido, circunstancia que expresamente reconoce el recurrente, por lo que la invocación del articulo 17 de la Ley 30/92 es irrelevante a los efectos que nos ocupan.

Es cierto que el "esquirolaje obligatorio", por utilizar la expresión del recurrente, obligando a los trabajadores a sustituir a otros que han ejercitado el derecho de huelga (sic) es contrario el articulo 18 del texto constitucional, pero en el supuesto que nos ocupa no es esta la cuestión que se plantea, la Administración no obliga a unos trabajadores a sustituir a otros que han ejercitado su derecho a la huelga, muy al contrario, la previsión de sustitución se efectúa 18 días antes de la convocatoria de huelga siguiendo un procedimiento normal en las Administraciones Públicas. No puede en consecuencia pensar ni sostener que la designación de sustitutos se hace para vaciar el derecho de huelga de los trabajadores convocados a la misma, lo que, por otra parte, como el propio recurrente admite en su escrito de interposición del recurso de casación, apartado 3.1 penúltimo párrafo, cuando dice "...sin perjuicio de que el funcionario designado como suplente pueda declararse en huelga....."

La propia sentencia de la Sala de lo Contencioso de Málaga que, aún careciendo de valor como jurisprudencia invocable en casación, el recurrente cita, invoca la sentencia de 18 de septiembre de 1992 del Tribunal Constitucional en la que se dice que la sustitución de los huelguistas por trabajadores de la propia empresa que no secundan la huelga y aceptan cubrir los puestos de aquellos no esta incluida en la prohibición legal del articulo 6.5 del Real Decreto Ley 17/77 que prohíbe sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuvieran vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma. Pues bien en el caso que nos ocupa, ni la sustitución se establece antes de la convocatoria, ni se prevee con personas ajenas a la Administración Educativa, ni a las personas llamadas como suplentes se les imponen obligatoriamente el desempeño de las funciones, pues nada impide que puedan hacer uso de su derecho a la huelga como cualquier otro trabajador de la Educación Pública no Universitaria en Andalucía. Como dice la sentencia de instancia una cosa es que el sindicato convocante y los profesores que lo deseen, formen o no parte de los equipos de aplicación de la prueba, o sean o no llamados como suplentes, puedan hacer uso de su derecho de huelga y otra cosa es que por coincidir el paro con actividades previamente programadas por la Administración no puede esta aplicar las medidas que de forma ordinaria y en el ámbito de la autoorganización tenga previamente contempladas, lo que permite además rechazar cualquier atisbo de desviación de poder al estar probado y admitido por el recurrente que la previsión de sustitución es anterior a la convocatoria y que nada impide a los sustitutos ejercer su derecho de huelga. La cita del articulo 17 de la Ley 30/92 es por otra parte irrelevante a la vista de lo hasta aquí expuesto.

En consecuencia el motivo de casación no puede ser estimado.

SEGUNDO

De conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional procede la condena en costas del recurrente con el límite de 6.000 euros.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación.

FALLAMOS

No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Sra. Sainz de la Torre Villalta en representación de la Unión Sindical de Trabajares y Trabajadoras de Andalucía contra sentencia de 26 septiembre de 2014 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, dictada en el recurso 257/14 con expresa condena en costas al recurrente con el límite fijado en el Fundamento de Derecho Segundo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez D. Jose Manuel Sieira Miguez D. Nicolas Maurandi Guillen D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva Dª Celsa Pico Lorenzo D. Jose Diaz Delgado PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Jose Manuel Sieira Miguez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi el Secretario, certifico.

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