STS 828/2015, 14 de Diciembre de 2015

1. - Se recurre en casación, por la representación de Mateo , Norberto y Plácido , el auto núm. 265/2015, de 30 de junio de 2015, dictado por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el rollo núm. 257/2015 , dimanante de las Diligencias Previas núm. 98/2014 del Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional.

   En la citada resolución se desestima el recurso de apelación interpuesto por idéntica representación y se confirma el auto dictado el 2 de junio de 2015 por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional -que confirmaba el anterior de 19 de mayo de 2015-, que acordó la transmisión de este procedimiento a las autoridades de Portugal, al ostentar dicho Estado la jurisdicción preferente.

   Pretenden los recurrentes, en síntesis, la revocación de la resolución recurrida por considerar que la jurisdicción española es la competente para conocer de los hechos investigados, que deberán, en consecuencia, ser enjuiciados en su día por la Audiencia Nacional.

   Siendo esa la pretensión formulada, cabe indicar que esta Sala de lo Penal, en STS núm. 704/2015, de 11 de noviembre, dictada en el recurso de casación núm. 1502/2015 , ya se ha pronunciado al respecto y ha declarado que, de acuerdo con el Tratado Bilateral entre el Reino de España y la República de Portugal para la represión del tráfico ilícito de drogas en el mar, hecho en Lisboa el 2 de marzo de 1998, la jurisdicción de los Tribunales Portugueses es preferente en el caso de autos, de manera que la cesión de jurisdicción acordada es conforme a Derecho.

   Este pronunciamiento se hizo al resolver y desestimar el recurso de casación planteado por el también imputado en este procedimiento Dimas , contra un auto de la misma fecha, del mismo órgano, de contenido casi idéntico al recurrido en este rollo de casación y dictado, como éste, al resolver un previo recurso de apelación.

2. En este marco, hemos de confirmar, en primer lugar, la recurribilidad de la resolución dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, al tratar sobre el alcance y límites de la jurisdicción española; y ello con base en idénticos argumentos a los expuestos en la sentencia núm. 704/2015, de 11 de noviembre , citada con anterioridad.

   En efecto, decíamos entonces, que aun cuando la resolución de la Audiencia Nacional se dicta en apelación contra un auto dictado por Juez Central, la competencia, de conformidad con el art. 65.3° LOPJ , corresponde directamente a la Sala de lo Penal y no a los Juzgados Centrales. Ello -continúa dicha resolución- es relevante para determinar la recurribilidad en casación del auto de la Audiencia Nacional, en cuanto que procesalmente debe ser considerado como si solo hubiera tenido una instancia. Pues el primer párrafo del artículo 848.1 LECRIM en su redacción vigente, establece que contra los autos dictados, bien en apelación por las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, bien con carácter definitivo por las Audiencias, sólo procede el recurso de casación, y únicamente por infracción de ley, en los casos en que ésta lo autorice de modo expreso.

   Y añadíamos: « La cuestión que ahora dirimimos es atinente, al artículo 9.6 LOPJ : La jurisdicción es improrrogable. Los órganos judiciales apreciarán de oficio la falta de jurisdicción y resolverán sobre la misma con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal. En todo caso, esta resolución será fundada y se efectuará indicando siempre el orden jurisdiccional que se estime competente. En su glosa, las sentencias de esta Sala núm. 327/2003 de 25 de febrero , 712/2003 de 20 de mayo , 592/2014 de 24 de julio , 593/2014 de 24 de julio , 847/2014 de 5 de diciembre ó 866/2014 de 11 de diciembre , si bien admiten que ni la Ley Orgánica del Poder Judicial ni la Ley de Enjuiciamiento Criminal establecen específicamente los recursos que caben contra las decisiones adoptadas en el ámbito de esta norma, ni concretamente si cabe recurso de casación; pero concluyen, en cita literal de las últimas citadas que la excepcionalidad yespecial importancia de la cuestión, en cuanto que afecta a la extensión espacial de la jurisdicción de los Tribunales del Estado español, hacen razonable que la decisión final corresponda al Tribunal Supremo como órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123.1 de la Constitución Española ).

   En cuya consecuencia, la reforma operada por la Ley 41/2015, actualmente en vacatio legis hasta el próximo 6 de diciembre, otorga una nueva redacción al artículo 848 , concorde a este criterio jurisdiccional, en cuya virtud y en relación a esta materia, posibilita recurso de casación, únicamente por infracción de ley, contra los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción. Lógicamente, afirmar la preferencia de otra jurisdicción, necesariamente implica la carencia de la propia".

   En definitiva, el auto de 30 de junio de 2015 dictado por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional es recurrible porque, como hemos indicado, determina el alcance y límites de la jurisdicción española.

3. Los recurrentes amparan su recurso en un único motivo de casación con base en el artículo 849.1 de la LECRIM , denunciando la inaplicación de los artículos 23.4, apartados d ) e i) de la LOPJ ; artículos 4 y 17 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes o sustancias sicotrópicas de 20 de diciembre de 1988; y los artículos 1 , 3 y 7 del Tratado entre el Reino de España y la República Portuguesa para la represión del tráfico ilegal de drogas en el mar, en relación a los artículos 368 , 370 y concordantes del Código Penal .

   Los argumentos fundamentales que se sostienen contra la resolución recurrida son los siguientes. El primero, que el abordaje del buque DIRECCION000 , realizado por la autoridades españolas el día 23 de noviembre de 2014, a petición del Ministerio de Justicia de Portugal, por ostentar bandera de ese país, fue contrario a derecho porque se había producido el cambio de abanderamiento de dicho buque, que ostentaba bandera de Guinea Bissau, país que nunca autorizó el citado abordaje. El segundo, que la jurisdicción española es la única competente para enjuiciar los hechos investigados. Así lo ampararía, en síntesis, el artículo 23.4 de la LOPJ y los artículos 4 y 17 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes o sustancias sicotrópicas, de 20 de diciembre de 1988. De acuerdo con este último precepto, se alega, el artículo 3 del Tratado bilateral firmado entre España y Portugal prevé que cada parte ejercerá jurisdicción exclusiva con respecto a los hechos realizados en sus aguas territoriales, zonas o puertos francos incluidos los hechos que se hubieran iniciado o se deberían consumar en otro Estado. Este es el caso de los hechos investigados en estos autos, que se inician indiscutiblemente en territorio nacional, concretamente en Pontevedra. La organización criminal investigada, según los recurrentes, tendría su sede en España, donde se habrían realizado todos los actos preparatorios y donde comienza la ejecución del delito contra la salud pública puesto que es de Pontevedra desde donde zarpa el buque.

   El recurso debe ser desestimado.

4. - Comenzando por la cuestión relativa al pabellón del buque, esta Sala, como ya hizo en la sentencia anterior relativa a estos autos, ha de reiterar que el verdadero pabellón del DIRECCION000 era el portugués. Como se destaca en la resolución recurrida, la matriculación del buque en Guinea Bissau -como el cambio de nombre- nunca existió. Solo se alteró burdamente la documentación, con tachaduras y enmiendas en la documentación original, para aparentar otra matriculación y generar confusión. Por esta razón, no podría resultar de aplicación, en ningún caso, el artículo 92 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, hecha en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982, que equipara a buque carente de nacionalidad, al que ningún Estado le ha concedido el derecho a enarbolar su pabellón al buque que navega bajo los pabellones de dos o más Estados, utilizándolos según su conveniencia.

   En segundo lugar, la cuestión relativa a la potencial jurisdicción de los Tribunales españoles para conocer de los hechos investigados en estos autos también ha sido objeto de análisis por esta Sala en la repetida sentencia de 11 de noviembre de 2015 .

   En efecto, como se declara en dicha resolución, la atribución jurisdiccional del artículo 23.4.d) de la LOPJ -norma especial cuando el delito se cometa en espacios marinos, frente al apartado i) del mismo precepto-, como, en general, los demás criterios de atribución jurisdiccional establecidos en el artículo 23 LOPJ , se aplican sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte.

   Esta cláusula, en el caso de autos, remite especialmente tanto al Convenio de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, hecho en Viena el 20 de diciembre de 1988, como al Tratado entre el Reino de España y la República de Portugal para la represión del tráfico ilícito de drogas en el mar, hecho en Lisboa el 2 de marzo de 1998.

   En cuanto al primero cabe indicar, tal y como se explica en la sentencia citada, que de acuerdo con las previsiones contenidas en los artículos 4 y 17 -puestos en relación con las contenidas en otros convenios internacionales, entre ellos, el Acuerdo nº 156 del Consejo de Europa relativo al tráfico ilícito por mar, alcanzado en aplicación del último de ellos-, la actuación del Estado interviniente -en caso de abordaje de buques- resulta siempre supeditada a la autorización del Estado del pabellón, tanto en relación a las medidas cautelares personales y reales a adoptar como, consiguientemente y con mayor razón, a la posibilidad de enjuiciamiento; resultando que la jurisdicción del Estado del Pabellón del buque es siempre preferente.

   En este sentido se ha pronunciado reiteradamente este Tribunal en sus STS 59592/2014, de 24 de julio ; 593/2014, de 24 de julio ; y 847/2014, de 5 de diciembre .

   En efecto , tal y como declara la resolución recurrida, citando la doctrina expuesta en estas sentencias, " en los casos de delitos de tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, cometidos en medios marinos, el apartado d) del art. 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial confiere jurisdicción a las autoridades españolas para el abordaje, inspección, incautación de sustancias y detención de los tripulantes de cualquier embarcación que enarbole el pabellón de otro Estado, siempre que obtenga la autorización del Estado de abanderamiento del barco (artículo 17.3 y 4 de la Convención). Esta competencia supone, lógicamente, la del enjuiciamiento de los imputados en caso de que se trate de buques sin pabellón, o resultando éste ficticio. Cuando se trate de naves con pabellón legítimo la competencia para el enjuiciamiento será la del país de bandera de forma preferente, y solamente de forma subsidiaria la del país que llevó a cabo el abordaje y la inspección .

   Como indicábamos en la STS núm. 704/2015, de 11 de noviembre , " la jurisdicción que otorga el artículo 23.4.d) LOPJ , es subordinada a la preferente del Estado de pabellón; de ahí, que si se carece de abanderamiento, ante la inexistencia de jurisdicción preferente, la subsidiaria de quien ejercita el abordaje, deviene principal. Dicho de otro modo, si la Convención del Derecho del Mar, faculta la intervención o derecho de visita a cualquier Estado sobre los buques carente de nacionalidad, derivado de que no pueden acogerse a la protección de ningún Estado concreto, de conformidad con lo expuesto anteriormente, al no existir jurisdicción preferente del pabellón, cobra efectividad la subsidiaria consecuente al derecho de visita" .

   En definitiva, y frente a las alegaciones realizadas por los recurrentes, la interpretación correcta de los criterios de atribución del artículo 23 de la LOPJ conduce a afirmar que el enjuiciamiento de los hechos investigados en estos autos corresponde preferentemente a Portugal. Dicho Estado, según lo dicho, es el del pabellón del buque, que fue abordado por las autoridades españolas a instancia de su Ministerio de Justicia.

   Cabe aquí destacar, al hilo de alguna de las alegaciones que se hacen en el recurso, que la resolución recurrida sí valora la posible jurisdicción de los Tribunales españoles sobre los hechos objeto de enjuiciamiento. Lo hace concretamente, en el apartado A) del fundamento de derecho tercero, y en un sentido coincidente con el expresado en esta resolución.

5. - En el caso de autos, tal y como adelantábamos, ha de valorarse el Tratado entre el Reino de España y la República de Portugal para la represión del tráfico ilícito de drogas en el mar, hecho en Lisboa el 2 de marzo de 1998, cuyo artículo 7.1 establece que cada Estado tiene jurisdicción preferente sobre sus buques, al margen de que pudieran renunciar a ella en favor del Estado de abordaje.

   Decíamos en este sentido en la sentencia dictada en el recurso de casación núm. 1502/2015 : " En todo caso, la solución jurisdiccional en autos, no proviene del art. 23 LOPJ , por lo que no resulta relevante que España por cualesquiera de los criterios establecidos en esa norma tuviere atribución jurisdiccional; sino del específico Tratado entre el Reino de España y la República de Portugal para la represión del tráfico ilícito de drogas en el mar, hecho en Lisboa el 2 de marzo de 1998, donde además de reconocerse recíprocamente un derecho de representación, que legitima la intervención sobre los buques del otro Estado que se encuentren operando fuera de sus aguas territoriales y en cuyo ejercicio los navíos o aeronaves oficiales podrán perseguir, parar y abordar el buque, examinar documentos, interrogar a las personas que se encuentren a bordo e inspeccionar el buque y, si se confirmaran las sospechas, proceder a la aprehensión de la droga, a la detención de las personas presuntamente responsables y a la conducción del buque hasta el puerto más próximo o más adecuado para su inmovilización, para el caso en que debiere procederse a su devolución art. 4), de manera tajante en su artículo 7.1, establece, que cada Estado tiene jurisdicción preferente sobre sus buques, al margen de que pudieran renunciar a ella en favor del Estado de abordaje.

   Como reseña adecuadamente la resolución recurrida, en autos, al margen de la potencial jurisdicción que pudieran ostentar los órganos judiciales españoles para conocer y enjuiciar los hechos que nos ocupan, opera la cláusula de preferencia de la jurisdicción portuguesa, recogida en el artículo 7 del Tratado bilateral, expresamente ejercida por la Fiscalía portuguesa en su formal solicitud de cesión de jurisdicción y traslado del procedimiento, fechada el 28-11-2014, con apoyo en el tratado bilateral aplicable " .

   Esta interpretación de las disposiciones del Convenio, por otro lado, sería completamente coherente, según venimos argumentando, tanto con los convenios internacionales examinados, como con la correcta interpretación de los criterios de atribución de jurisdicción del artículo 23 de la LOPJ que, como hemos dicho, quedan en todo caso supeditados a lo dispuesto en los tratados internacionales en los que España sea parte.

   Sostiene la parte recurrente, por otro lado, que la organización investigada tiene su asentamiento en nuestro país, que todos los actos preparatorios se han realizado en España y que el delito de tráfico de estupefacientes comienza justo en el momento en el que zarpa el buque.

   Sobre todos estos extremos, sin perjuicio de las conclusiones alcanzadas, cabe destacar, como ya hizo esta Sala en la anterior resolución relacionada con este procedimiento, que la investigación desarrollada en Portugal es más amplia, siendo en dicho país donde se localiza un mayor número de fuentes de prueba, integradas por seguimientos y vigilancias policiales, además de observaciones telefónicas.

   En definitiva, ninguna infracción legal se ha cometido en la resolución recurrida, por lo que el recurso de casación ha de ser desestimado.

6. - De acuerdo con el artículo 901 LECRIM , se imponen las costas a los recurrentes.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Mateo , Norberto y Plácido contra el auto núm. 265/2015, de 30 de junio de 2015, dictado por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el rollo núm. 257/2015 , dimanante de las diligencias previas núm. 98/2014 del Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Juan Saavedra Ruiz PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.