Sentencia nº 671/2015 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 10 de Diciembre de 2015

Procedimiento:CIVIL
Ponente:IGNACIO SANCHO GARGALLO
Fecha de Resolución:10 de Diciembre de 2015
Número de Resolución:671/2015
Número de Recurso:1678/2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

CONTRATO DE CONFIRMACIÓN SWAP. NULIDAD. El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Se desestima el extraordinario por infracción procesal y de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil quince.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos respecto la Sentencia dictada en grado de apelación por la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, como consecuencia de autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Santa Cruz de Tenerife.

Los recursos fueron interpuestos por la entidad Banco Santander, S.A., representada por el procurador Javier Hernández Berrocal.

Es parte recurrida la entidad International Imex Worldwide S.L., representada por la procuradora Victoria Brualla Gómez de la Torre (que sustituye a la procuradora Fabiola Jezzabel Simón Bullido).

ANTECEDENTES DE HECHO

Tramitación en primera instancia

  1. La procuradora Renata Martín Vedder, en nombre y representación de la entidad International Imex WorldWide S.L., interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Santa Cruz de Tenerife, contra la entidad Banco Santander S.A., para que se dictase sentencia:

    "por la que se declare:

    1) La nulidad del contrato de Confirmación Swap ligado a inflación de fecha de dieciséis de enero de 2008 (doc. nº 8), del Contrato Marco de Operaciones Financieras de enero de 2008 (doc, nº 9), y del contrato de Confirmación Swap ligado a inflación ("Swap Pagador de gastos de inflación acumulada") de fecha de seis de octubre de 2008 y anexos (doc. nº 10, 11 y 12) por manifiesto error en el consentimiento además de por carecer de objeto cierto, con obligación de las partes contratantes de restituirse recíprocamente lo que hayan percibido y se condene a la demanda a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a restituir a mi representada el importe de las liquidaciones que haya percibido en virtud de los contratos suscritos más los intereses legales desde que aquellas liquidaciones se cargaron en cuenta, debiendo la demandada igualmente restituir cuantos intereses, comisiones y gastos haya cargado en la cuenta corriente de mi mandante como consecuencia de los contratos suscritos, sin perjuicio de la obligación de mi representada de devolver igualmente las prestaciones recibidas, así como al pago de las costas procesales.

    2) Subsidiariamente, y para el hipotético supuesto de que la nulidad solicitada no fuese estimada, se declare la resolución del contrato de Confirmación Swap ligado a inflación de fecha de dieciséis de enero de 2008 (doc. nº 8), del Contrato Marco de Operaciones Financieras de enero de 2008 (doc. nº 9), y del contrato de Confirmación Swap ligado a inflación ("Swap Pagador de gastos de inflación acumulada") de fecha de seis de octubre de 2008 (doc. nº 10, 11 y 12), con efectos de carácter retroactivo, por la imposibilidad sobrevenida de alcanzar el fin perseguido con el concierto contractual -en términos del Tribunal Supremo- de manera que las partes deberán recíprocamente devolverse lo que hubieran percibido en virtud de dichos contratos, como si los contratos no se hubiesen celebrado, de modo que no quede en beneficio de un contratante las prestaciones que del otro haya recibido antes de la resolución, lo que equivaldría a proteger un enriquecimiento injusto y se condene a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a devolver a mi representada el importe de las liquidaciones que haya percibido en virtud de los contratos suscritos más los intereses legales desde que aquellas liquidaciones se cargaron en cuenta, debiendo la demandada igualmente restituir cuantos intereses, comisiones y gastos haya cargado en la cuenta corriente de mi mandante como consecuencia de los contratos suscritos, sin perjuicio de la obligaciones de mi representada de devolver igualmente las prestaciones recibidas, si las hubiere, así como al pago de las costas procesales.

    3) Subsidiariamente, y para el hipotético supuesto de que la resolución de los contratos no fuese estimada, se declare la cancelación anticipada del contrato de confirmación Swap ligado a inflación de fecha de dieciséis de enero de 2008 (doc. nº 8), Contrato Marco de Operaciones Financieras de enero 2008 (doc. nº 9), y del contrato de Confirmación Swap ligado a inflación ("Swap Pagador de gastos de inflación acumulada") de fecha de seis de octubre de 2008 (doc. nº 10, 11 y 12) con efectos desde la fecha de interposición de la demanda, teniéndose por no puesto el pacto de cancelación a precios de mercado según lo expuesto en el hecho noveno de esta demanda y se condene a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, sin cobro de cantidad alguna en virtud de dicha cancelación anticipada, reintegrándole a mi mandante todas las liquidaciones, intereses, comisiones y gastos que se le hayan ido practicando en su cuenta corriente a partir de la fecha de la cancelación anticipada y durante la tramitación del procedimiento, así como al pago de las costas procesales.

    4) Y subsidiariamente al punto 3), para el caso de que la anterior pretensión no prosperase, se declare:

    La nulidad y/o no incorporación a los contratos de las cláusulas que a continuación se exponen, tanto por ser abusivas, como por se ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles; y para el caso de que el Juzgador determinase que aún así el contrato puede subsistir sin tales cláusulas, solicitamos que se integre el contrato y modulen sus efectos, a fin de equilibrar las prestaciones de una parte y las correspectivas contraprestaciones de la otra, de manera que mi mandante solo debe abonar a la demandada el mismo importe que el Banco le abonó, y si en ese caso tampoco pudiera alcanzarse una situación equitativa que no pueda ser subsanada, se declare la ineficacia de los contratos.

    Las cláusulas mencionadas son:

    1.- Del contrato Marco de Operaciones Financieras.

    1.1. Cláusula decimocuarta en su integridad, por ser ilegible, ambigua, oscura e incomprensible.

    1.2. Cláusula decimosexta, apartado sexto, por vulnerar la normativa imperativa sobre el deber de información.

    1.3 Anexo II rubricado "Definiciones para la interpretación de las confirmaciones documentadas al amparo del contrato marco de operaciones financieras" por su falta de transparencia, claridad y sencillez.

    2.- De la confirmación del Swap ligado a la inflación

    3.1. (sic)- Los apartados A y B (Importes Variables a pagar por Santander, Importes Fijos a pagar por el cliente), por abusivos y por ser ilegibles, oscuros e incomprensibles.

    3.2. (sic)- Las cláusulas adiciones a) a la f); así como las cláusulas adiciones del contrato, concretamente la relativa al "Conocimiento de los riesgos de la Operación", al ser su contenido incierto por cuanto la demandada no cumplió con su obligación previa de informar sobre los riesgos del producto, sin perjuicio de que contraviene lo dispuesto en los artículos 78 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores .

    3.3. (sic)- El anexo a dicho contrato, titulado "Funcionamiento Producto Swap ligado a la inflación", -páginas 7 y 8- incluido el apartado relativo a la cancelación anticipada del producto, por abusivos y por ser ilegibles e incomprensibles.

    3.4. (sic)- El anexo página 9/9 de dicho contrato, al ser su contenido incierto por cuanto la demandada no cumplió con su obligación previa de informar sobre los riesgos del producto, sin perjuicio de que contraviene lo dispuesto en los artículos 78 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores .

    Condenándose a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y al pago de las costas procesales.".

  2. La procuradora María José Díez Cardellech, en representación de la entidad Banco Santander S.A., contestó a la demanda y suplicó al Juzgado dictase sentencia:

    "desestimatoria de las pretensiones de la demanda, con expresa condena en costas.".

  3. El Juez de Primera Instancia núm. 10 de Santa Cruz de Tenerife dictó Sentencia con fecha 26 de junio de 2011 , con la siguiente parte dispositiva:

    "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por International Imex Worldwide S.L., contra Banco Santander, S.A., declaro la nulidad del Contrato de Confirmación SWAP ligado a inflación de fecha 16 de enero de 2008, del Contrato Marco de Operaciones financieras de enero de 2008 y del Contrato Confirmación SWAP ligado a inflación de fecha 6 de octubre de 2008, suscritos por las partes, con restitución de prestaciones entre las partes, debiendo abonar el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta la de esta resolución y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta la de pago.

    Se imponen a la demandada las costas de esta instancia.".

    Tramitación de la segunda instancia

  4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de la entidad Banco Santander S.A.

    La resolución de este recurso correspondió a la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, mediante Sentencia de 20 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue:

    "FALLAMOS: 1º.- Desestimamos el recurso de apelación formulado por la entidad demandada, Banco Santander, S.A.

    2º.- Confirmamos la sentencia apelada.

    3º.- Imponemos las costas procesales de esta alzada a la referida apelante.".

    Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

  5. El procurador Javier Hernández Berrocal, en representación de la entidad Banco Santander, S.A., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sección 3ª.

    Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

    "1º) Infracción del art. 24.1 de la Constitución y los arts. 316 , 326 y 376 de la LEC .

    2º) Infracción del art. 217 de la LEC .".

    Los motivos del recurso de casación fueron:

    "1º) Infracción de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil .

    2º) Infracción de los arts. 1310 , 1311 y 1313 del Código Civil .

    3º) Infracción por inaplicación de la correcta interpretación del art. 6.3 del Código Civil .".

  6. Por diligencia de ordenación de 29 de mayo de 2012, la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sección 3ª, tuvo por interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación mencionados, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

  7. Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen como parte recurrente la entidad Banco Santander, S.A., representada por el procurador Javier Hernández Berrocal; y como parte recurrida la entidad International Imex Worldwide S.L., representada por la procuradora Victoria Brualla Gómez de la Torre (en sustitución de la procuradora Fabiola Jezzabel Simón Bullido).

  8. Esta Sala dictó Auto de fecha 10 de septiembre de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue:

    "ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN, interpuestos por la representación procesal de la entidad "Banco Santander, S.A." contra la sentencia dictada el 20 de marzo de 2012 por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 3ª), en el rollo de apelación n.º 920/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1288/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Santa Cruz de Tenerife.".

  9. Dado traslado, la representación procesal de la entidad International Imex Worldwide S.L., presentó escrito de oposición a los recursos formulados de contrario.

  10. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 12 de noviembre de 2015, en que ha tenido lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Resumen de antecedentes

  1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

    El 16 de enero 2008, la entidad International Imex Worldwide, S.L. (International Imex), a instancia de los empleados de Banco Santander, concertó un contrato marco de operaciones financieras (CMOF) y, sobre la base de éste, un contrato de confirmación de permuta financiera ligado a inflación, sobre un nocional de 250.000 euros, con fecha de inicio 16 de enero de 2008 y fecha de terminación 16 de enero de 2016. Más tarde, el 6 de octubre de 2008, concertó otro contrato de confirmación de permuta financiera ligado a inflación, sobre un nocional de 190.000 euros, con fecha de inicio 13 de octubre de 2008 y fecha de terminación 13 de octubre de 2016.

    A partir de octubre de 2008, se empezaron a cargar en la cuenta del demandante liquidaciones negativas, la primera fue de 9.385,61 euros, proporcionalmente de importe muy superior a las liquidaciones positivas que se habían practicado al principio (la primera había sido de 740 euros, en enero de 2008).

  2. En su demanda, International Imex pidió la nulidad del contrato marco y de las dos confirmaciones de Swap, por error vicio en el consentimiento, y que se acordara la restitución de las prestaciones percibidas por las partes en el curso de dichos contratos. Subsidiariamente, se formularon otras pretensiones que en este momento carecen de relevancia, pues fueron desestimadas y no han sido objeto de recurso.

  3. La sentencia dictada en primera instancia estimó la pretensión de nulidad del contrato por error vicio y ordenó la restitución de prestaciones. El juzgado entendió que el banco había incumplido el deber de información sobre las características del producto (swap) y sus riesgos, lo que había propiciado que el cliente hubiera llegado a concertar estos productos sin conocer los riesgos que asumía.

    Por su parte, la Audiencia Provincial desestima el recurso de apelación formulado por Banco Santander. Razona que «los contratos suscritos por la entidad actora se hicieron sin que la entidad financiera cumpliera adecuadamente con su obligación legal de informar (sobre la naturaleza del producto y los riesgos que encerraba, conforme al art. 79bis LMV), implicando ello que la prestación del consentimiento por la primera estuviera viciada, firmando esos contratos por error en el objeto, siendo indudable la nulidad de los mismos».

  4. Frente a esta sentencia de apelación, Banco Santander formula recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de dos motivos, y recurso de casación, articulado en tres motivos.

    Recurso extraordinario por infracción procesal

  5. Formulación del motivo primero . El motivo primero se ampara en el ordinal 4º del art. 469.1 LEC , en relación con el art. 24.1 de la Constitución y los arts. 316 , 326 y 376 de la LEC , y la jurisprudencia que los desarrolla, respecto de la práctica de la prueba y su consiguiente valoración, al llevarse a cabo por la sentencia recurrida una valoración manifiestamente arbitraria o ilógica, que no supera el test de racionalidad constitucionalmente exigible.

    En el desarrollo del motivo se analiza la prueba practicada. En concreto, la documental, las confirmaciones de las operaciones de permuta financiera y sus anexos. El recurrente analiza su contenido y entiende que estos documentos informaban perfectamente de aquello respecto de lo que se afirma en la sentencia que no existió información: el objeto del producto financiero y cómo se realizaban las liquidaciones, incluyendo escenarios. También revisa la declaración del administrador de la demandante, quien reconoció que no se molestó en leer los contratos pese a que los tenía a su disposición y que entendía que debía haberse asesorado antes de su suscripción.

    Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  6. Desestimación del motivo primero . En el motivo se cuestiona la valoración de la prueba realizada por la Audiencia en relación con el cumplimiento del deber de información sobre los concretos riesgos del producto financiero contratado que correspondía al banco. En concreto, muestra su disconformidad con el valor otorgado por la Audiencia a los documentos en que se instrumentaron los dos contratos de swap y al interrogatorio del administrador de la demandante, respecto de la existencia de una información previa sobre el objeto y los riesgos del producto financiero contratado.

    Aunque la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que pueda justificarse un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4º del art. 469.1 LEC , en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras, Sentencias 326/2012, de 30 de mayo ; y 58/2015, de 23 de febrero ), se refiere exclusivamente a la valoración realizada en orden a la determinación o fijación de los hechos y no a las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados.

    La impugnación de la valoración realizada por el tribunal de los medios de prueba mezcla la relativa a los hechos y la propiamente jurídica, por la que se concluye la insuficiencia de la información.

    Los hechos relevantes son los relativos a si se aportó información suficiente, por parte del director de la oficina al administrador de la sociedad demandante, sobre las características del producto y de sus concretos riesgos. El tribunal de apelación concluye que no consta acreditado que, más allá del propio documento en que se instrumentó el contrato de swap, se hubiera dado mayor información sobre el producto que se contrataba.

    El tribunal de instancia no concede el valor pretendido por la demandada a los anexos de los contratos de swap. Pero lo relativo a si el contenido del contrato es suficiente para que pueda entenderse informado el cliente sobre las características del producto y sus concretos riesgos, forma parte de la valoración jurídica, que no puede ser objeto de impugnación por el recurso extraordinario por infracción procesal.

    En suma, el recurso pretende impugnar valoraciones jurídicas, relativas a la suficiencia de la información respecto del error vicio y su excusabilidad, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal. Y respecto de los aspectos a los que podría alcanzar la valoración de la prueba en relación a la determinación de los hechos, tan sólo existe una discrepancia que no justifica la revisión de la valoración del tribunal de instancia.

  7. Formulación del motivo segundo . El motivo se ampara en el ordinal 2º del art. 469.1 LEC, y se funda en la infracción del 217 LEC y la jurisprudencia que lo desarrolla.

    En el desarrollo del motivo razona que «la Audiencia vulnera el principio de la carga de la prueba en tanto en cuanto no contempla la carga que recae sobre el actor de probar los hechos sobre los que fundamenta su error, aunque sea con una mínima actividad probatoria. Obligación que en modo alguno ha sido cumplida por la actora que, más allá de meras manifestaciones de parte, no ha aportado prueba alguna de la que se desprenda que su representante legal suscribió el contrato en litigio sin que se le facilitara información respecto a su funcionamiento pese a que consta en el cuerpo de los contratos reubicados y, además, en la oferta vinculante enviada vía fax de 2 de octubre de 2008». Y más tarde concluye que «la sentencia recurrida traslada a mi representada la obligación de probar un hecho negativo, que no existió error en el consentimiento prestado por la demandante, cuando lo cierto y verdad es que, según el art. 217 de la LEC , quien tiene la carga de la prueba es International Imex pues es ella la que alega la nulidad del contrato. Sin embargo, observamos que se exige a mi mandante desplegar una actividad probatoria que en modo alguno le corresponde según las reglas de la carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC , que han sido infringidas por la sentencia recurrida».

    Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  8. Desestimación del motivo segundo . Constituye jurisprudencia constante de esta Sala que bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.3 LMV introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error [ Sentencia 588/2015, de 10 de noviembre , con cita de la anterior sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ].

    En el contexto de esta jurisprudencia, ante la alegación del demandante, inversor no profesional, de que no fue informado sobre los concretos riesgos que conllevaba la contratación del swap, corresponde al banco demandado que lo comercializó acreditar que cumplió con los deberes de información reseñados. Razón por la cual, el tribunal no infringió las reglas de la carga de la prueba previstas en el art. 217 LEC , porque, por facilidad probatoria, correspondía al banco la carga de probar que cumplió con los deberes de información.

    Recurso de casación

  9. Formulación del motivo primero . El motivo se funda en la infracción de la jurisprudencia relativa a la presunción iuris tantum de la validez de los contratos y al carácter excepcional de los vicios del consentimiento, así como por infracción de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta, en el sentido de que la sentencia recurrida confiere eficacia invalidante a la pretensión de nulidad contractual por existir error en el consentimiento, cuando no se han acreditado los requisitos para ello según lo previsto en los artículos citados y la jurisprudencia que los desarrolla.

    En el desarrollo del motivo, el banco recurrente especifica las cuatro razones por las que se habría producido la infracción de los reseñados arts. 1265 y 1266 CC , conforme a la jurisprudencia que los interpreta: i) la sentencia «realiza una interpretación del error invalidante contraria a la aplicación restrictiva de los vicios del consentimiento»; ii) declara «la nulidad de un contrato sobre la base de una errónea valoración jurídica de los hechos probados considerando excusable el error por la complejidad del contenido del contrato, pese a reconocerse en la propia sentencia que el administrador de la actora no se leyó los contratos»; y iii) declara la nulidad de un contrato sobre la base de una errónea valoración jurídica de los hechos probados, omitiendo el requisito del nexo causal entre el error y el objeto perseguido con la suscripción del negocio».

    Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  10. Desestimación del motivo primero . Jurisprudencia sobre el error vicio . Como el recurso denuncia la infracción de la jurisprudencia sobre los arts. 1265 y 1266 CC , como en otras ocasiones, conviene partir, primero, de esta jurisprudencia sobre el error vicio, que en relación con productos financieros como el que suscribieron las partes, una permuta financiera de intereses, se haya contenida en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 :

    La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

    [...]

    En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

    El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

    Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

    Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

    El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

    Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida

    12. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir « orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos », muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

    En el presente caso, como en el que fue objeto de enjuiciamiento en la citada Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , el error se aprecia claramente, en la medida en que no ha quedado probado que el cliente, que no es inversor profesional, recibiera esta información clara y completa sobre los concretos riesgos. En particular, sobre el coste real para los clientes si bajaba el Euribor por debajo del tipo fijo de referencia en cada fase del contrato. La acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre el banco. Y, también en este caso, fue al recibir las primeras liquidaciones negativas cuando el cliente pasó a ser consciente del riesgo real asociado al producto contratado.

    Además, como ya aclaramos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente». El deber de información no cabe entenderlo suplido, en este caso, por la información suministrada en el anexo del contrato de confirmación del swap. La mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones negativas. Por lo que, frente al incumplimiento del reseñado deber de información, no puede pretenderse que el error generado fuera inexcusable porque el cliente no hubiera leído los anexos del contrato.

    Por último, la apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos costes o riesgos asociados al producto contratado, lleva implícito en el razonamiento del tribunal de instancia que el cliente, de haberlos conocido, no lo hubiera contratado, esto es, de saber lo que en cada caso tendría que pagar según bajara más o menos el tipo de interés de referencia, no habría contratado el producto.

    13. Formulación del motivo segundo . El motivo se funda en la infracción de los arts. 1310 , 1311 y 1313 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta, porque la sentencia recurrida no declara subsanado el supuesto error padecido por la mercantil recurrente en virtud de la doctrina de los actos propios y la confirmación de los mismos.

    En el desarrollo del motivo, el recurrente razona que la aceptación del funcionamiento de los sucesivos contratos por ambas partes, durante el tiempo en que estuvieron operando con estos debe entenderse suficiente para tener por confirmada la voluntad de las partes y validados los contratos cuya nulidad se pretendía. La contratación sucesivas de las dos permutas financieras debía haberse considerado por el tribunal de instancia como una confirmación tácita de la relación jurídica.

    Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

    14. Desestimación del motivo segundo . Al resolver sobre esta objeción debemos, necesariamente, hacernos eco de la doctrina que recientemente expusimos en la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre , al resolver un motivo de casación idéntico.

    Como recordábamos en aquella sentencia, «(l)a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración».

    No concurre el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1311 del Código Civil . La vigencia y desenvolvimiento de los tres contratos, concertados de forma sucesiva, durante poco más de un año no constituye ninguna confirmación del negocio, pues, al principio, mientras las liquidaciones del swap fueron a favor del cliente, éste no era consciente del vicio. Lo fue cuando, después de haber firmado el segundo swap, en octubre de 2008 recibió la primera liquidación negativa, que por su importe era muy desproporcionada respecto de lo que habían sido las liquidaciones positivas. Fue entonces, y todavía más al trimestre siguiente, en que se practicó la siguiente liquidación (negativa), cuando conoció el riesgo que encerraba el contrato y del cual no le informaron.

    Conforme a la jurisprudencia de esta Sala que acabamos de exponer, la confirmación expresa o tácita debe realizarse después de que hubiera cesado la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, lo que no ocurre en este caso. Por eso, no hubo confirmación del negocio, ni expresa ni tácita.

  11. Formulación del motivo tercero . El motivo se funda en la «inaplicación de la correcta interpretación del artículo 6.3 del Código Civil que exige una moderada aplicación de la teoría de la nulidad de los contratos por contravención de normas imperativas».

    Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  12. Desestimación del motivo tercero . El motivo presupone que la nulidad del contrato se ha declarado por aplicación del art. 6.3 CC , lo que no es cierto. No puede haberse infringido la jurisprudencia sobre la nulidad de pleno de derecho de los contratos por infracción de normas imperativas o prohibitivas, cuando la nulidad del contrato se ha basado en otra razón distinta, en la concurrencia de error vicio en el consentimiento ( arts. 1265 y 1266 CC ). Por ello, como el motivo se apoya en un presupuesto falso, procede su desestimación.

    Costas

  13. Desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal, imponemos a la recurrente las costas originadas por este recurso ( art. 398.1 LEC ).

    Desestimado el recurso de casación, procede imponer las costas de la casación al recurrente ( art. 398.1 LEC ).

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación de Banco Santander, S.A. contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (sección 3ª) de 20 de marzo de 2012 , que conoció de la apelación interpuesta contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Santa Cruz de Tenerife de 26 de junio de 2011 (juicio ordinario 1288/2010). Imponemos a la parte recurrente las costas de su recurso.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Banco Santander, S.A. contra la reseñada sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (sección 3ª) de 20 de marzo de 2012 , con imposición de las costas generadas por el recurso a la parte recurrente.

Publíquese esta resolución conforme a derecho y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Ignacio Sancho Gargallo.- Francisco Javier Orduña Moreno.- Rafael Saraza Jimena.- Pedro Jose Vela Torres.- Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Ignacio Sancho Gargallo , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.