Sentencia de TS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 3 de Noviembre de 2015

Procedimiento:CONTENCIOSO
Ponente:MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH
Fecha de Resolución: 3 de Noviembre de 2015
Número de Recurso:358/2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

COMERCIALIZACIÓN DE ELECTRICIDAD. El Tribunal Supremo anula el apartado 2 de la disposición adicional octava del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación. Se estima en parte el recurso contencioso - administrativo.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil quince.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso contencioso-administrativo número 1/ 358/14 , interpuesto por E.ON COMERCIALIZADORA DE ÚLTIMO RECURSO SL, representada por la Procuradora Dª. Maria Jesús Gutiérrez Aceves, contra el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, en materia de energía eléctrica. Se han personado como recurridos el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO; el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia en representación de IBERDROLA SA; la Procuradora Dª. Cecilia Díaz-Caneja Rodríguez en representación de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS (ASEME); el Procurador D. Eduardo Codes Pérez-Andujar en representación de OMI-POLO ESPAÑOL SA (OMIE); el Procurador D. Germán Cesáreo Marina Grimau en representación de GAS NATURAL SDG SA; el Procurador D. Carlos Mairata Laviña en representación de EDP COMERCIALIZADORA DE ÚLTIMO RECURSO SA; el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado en representación de ENDESA ENERGÍA XXI SL; y la Procuradora Dª. María Belén Casino González en representación de la EMPRESA DE ALUMBRADO ELÉCTRICO DE CEUTA SA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Dictado Real Decreto 216/2014, de 16 de marzo, por el que se convalida el RD. 216/2014, de 28 de marzo, que establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación, fue publicado en el BOE de 29 de marzo de 2012.

SEGUNDO

La representación procesal de E.ON COMERCIALIZADORA DE ÚLTIMO RECURSO SL, mediante escrito de 3 de septiembre de 2014, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el mencionado Real Decreto. La Sala tuvo por interpuesto el recurso y por personado el recurrente, procediéndose a reclamar el expediente administrativo correspondiente.

TERCERO

Recibido el expediente administrativo, y concedido plazo para formalizar la demanda, IU la formalizó mediante escrito de 3 de septiembre de 2014, en el que expuso los siguientes fundamentos jurídico:

Primero.- E.ON CUR, como comercializador de electricidad sujeto a obligaciones de servicio público, tiene derecho a que se le retribuya plenamente por el coste que soporta por su prestación.

Segundo.- El incumplimiento del mandato del art. 17 LSE para que la administración establezca un PVPC que asegure la suficiencia de ingresos al COR.

Tercero.- La insuficiencia del MCF deriva del incumplimiento del deber legal de establecer una auténtica metodología de cálculo ( art. 17.4 LSE ).

Cuarto.- La obligación de presentar una "oferta alternativa" al PVPC sin poder aplicar una cuota por costes fijos.

Suplicando a la Sala dicte sentencia en la que, estimando los motivos de impugnación deducidos, dicte sentencia estimatoria por la que, declarando contrarios a Derecho e inválidos:

(i) El apartado 2 de la disposición adicional octava del RD 216/2014 impugnado.

(ii) Y, el apartado 1 del art. 14 del mismo RD 216/2014 ,

se anulen ambos preceptos y en su lugar se declare el derecho de E.ON Comercializadora de Último Recurso SL.

(i) A percibir mayores ingresos en concepto de precio voluntario para el pequeño consumidor y del margen de comercialización, fijo que integra aquel, de modo que cubran la totalidad de costes que la compañía soporta en el ejercicio de su actividad, junto con una rentabilidad razonable, haciendo suyo lo hasta ahora percibido por aquel concepto, que y se ordene a la Administración demandada a aprobar precios de venta para el pequeño consumidor que cumplan con el deber de suficiencia de ingresos;

(ii) A incluir en su oferta alternativa de precio fijo una cuota fija que no tenga que estar expresada en términos de €/kwh de consumo eléctrico.

Por otrosí digo, manifiesta que la cuantía del recurso se considera como indeterminada. En segundo otrosí, interesa el recibimiento del pleito a prueba.

CUARTO

El Abogado del Estado en su escrito de 21 de octubre de 2014, de contestación a la demanda, suplicó se dictase sentencia por la que se desestime el recurso, al ser el RD impugnado plenamente conforme a Derecho, con imposición de las costas a la recurrente. Se oponía al recibimiento a prueba.

Por Diligencia de Ordenación de 14 de enero de 2015, y visto el tiempo transcurrido, sin que por ninguna de las partes codemandadas se presentará escrito alguno, se les tiene por caducado en su derecho y perdido el trámite de contestación a la demanda.

QUINTO

Mediante Decreto de 21 de enero de 2015, se fija la cuantía como indeterminada.

SEXTO

Abierto el período de prueba y practicada la admitida y declarada pertinente, se acordó el trámite de conclusiones escritas mediante providencia de 28 de abril de 2015, que fue evacuado por E.ON y el Abogado del Estado, teniéndose por caducado el derecho y perdido el trámite de conclusiones a los codemandados.

SÉPTIMO

Se señaló para votación y fallo el día 20 de octubre de 2015, fecha en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

E.ON Comercializadora de Último Recurso SL, impugna en su demanda dos preceptos singulares del Real Decreto número 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación.

Los preceptos impugnados son, por un lado, el apartado segundo de la Disposición Adicional Octava y por otro, el apartado primero del artículo 14 del citado Real Decreto . A juicio de la recurrente, procede declarar la nulidad y la ineficacia de ambos preceptos y que se declare el derecho de E.ON a: (i) percibir mayores ingresos en concepto de precio voluntario para el pequeño consumidor y del margen de comercialización, fijo que integra aquel, de modo que cubran la totalidad de costes que la compañía soporta en el ejercicio de su actividad, junto con una rentabilidad razonable, haciendo suyo lo hasta ahora percibido por aquel concepto, y que se ordene a la Administración demandada a aprobar precios de venta para el pequeño consumidor que cumplan con el deber de suficiencia de ingresos; (ii) A incluir en su oferta alternativa de precio fijo una cuota fija que no tenga que estar expresada en términos de €/kwh de consumo eléctrico.

A juicio de la mercantil recurrente, procede declarar la nulidad de la indicada parte de la Disposición Adicional Octava por dos motivos: a) por la vulneración del principio de suficiencia tarifaria recogido en el artículo 17 de la Ley del Sector Eléctrico (Ley 24/2014, de 26 de diciembre), ya que la referida disposición adicional fija la remuneración por los costes de comercialización en 4 euros kW/año, lo que sería manifiestamente inferior a los costes efectivos de dicha actividad; y b) por la vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad, al haberse fijado la referida remuneración sin la menor justificación ni explicación ni en el expediente administrativo ni en el propio Decreto impugnado.

Por lo que se refiere al apartado primero del artículo 14 del Real Decreto impugnado se aduce la obligación de presentar una «oferta alternativa» al Precio Voluntario para el Pequeño Consumidor (PVPC) sin poder aplicar una cuota por costes fijos determina la vulneración de lo dispuesto en el articulo 46.1 q) de la Ley del Sector Eléctrico 3/2014, de 27 de marzo, en cuanto restringe de forma indebida la libertad de las comercializadoras de estructurar su oferta de precio para la parte no regulada del suministro y además, genera una situación de discriminación entre las comercializadoras, dada las consecuencias derivadas en atención a la cartera de clientes , que tienen mas dificultades para ofrecer un precio alternativo basado únicamente en los consumos de sus clientes.

SECUNDO.- En lo que respecta al apartado segundo de la Disposición Adicional Octava relativa al margen de comercialización fijo, nos remitiremos a lo razonada nuestra sentencia de 3 de noviembre de 2015, dictada en el recurso de casación 395/2014 que se ha deliberado conjuntamente con el presente.

La nueva Ley del Sector Eléctrico (Ley 24/2013, de 26 de diciembre) ha supuesto algunos cambios de importancia respecto a la anteriormente vigente. En lo que afecta al presente recurso y tal como explican las partes en sus respectivos escritos, la anterior tarifa de último recurso, que se aplicaba a la mayor parte de los consumidores eléctricos, recibe ahora la denominación de precio voluntario para el pequeño consumidor (artículo 17.1 y 2), mientras que la antigua denominación queda ahora reservada para el suministro a colectivos vulnerables (artículo 17.3).

El PVPC se establece y regula en sus aspectos básicos en los apartados 1 y 2 del citado artículo 17 de la Ley del Sector Eléctrico en los siguientes términos:

Artículo 17. Precios voluntarios para el pequeño consumidor y tarifas de último recurso.

1. Los precios voluntarios para el pequeño consumidor, que serán únicos en todo el territorio español, serán los precios máximos que podrán cobrar los comercializadores que, a tenor de lo previsto en el párrafo f) del artículo 6, asuman las obligaciones de suministro de referencia, a aquellos consumidores que, de acuerdo con la normativa vigente, cumplan los requisitos para que les resulten de aplicación.

Dichos precios se fijarán de forma que en su cálculo se respete el principio de suficiencia de ingresos, aditividad y no ocasionen distorsiones de la competencia en el mercado.

2. Los precios voluntarios para el pequeño consumidor tendrán en cuenta las especialidades a las que se refiere el artículo 16.2 que correspondan. Para su cálculo, se incluirán de forma aditiva en su estructura los siguientes conceptos:

a) El coste de producción de energía eléctrica, que se determinará con arreglo a mecanismos de mercado en los términos que se desarrollen reglamentariamente.

b) Los peajes de acceso y cargos que correspondan.

c) Los costes de comercialización que correspondan .

Asimismo el apartado 4, referido tanto al PVPC como a la tarifa de último recurso, dice lo siguiente:

4. El Gobierno establecerá la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor y de las tarifas de último recurso. Por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, se dictarán las disposiciones necesarias para el establecimiento de estos precios voluntarios para el pequeño consumidor y tarifas de último recurso.

A tenor de la regulación que se acaba de transcribir y en lo que atañe al presente recurso, hay que destacar las siguientes notas. En primer lugar, la Ley establece que los PVPC han de respetar el principio de suficiencia y no ocasionar distorsiones de la competencia en el mercado (art. 17.1, segundo párrafo). En segundo lugar, se definen los elementos que integran los PVPC: coste de producción de la energía eléctrica, peajes de acceso y cargos que correspondan y los costes de comercialización que correspondan (art. 17.2). Finalmente, se prevé que dichos precios voluntarios para el pequeño consumidor se han de fijar mediante una metodología de cálculo establecida por el Gobierno (art. 17.4). El presente litigio versa, como ya se ha indicado, sobre el tercero de los elementos que integran los PVPC, los costes de comercialización.

El recurso se dirige contra el Real Decreto 216/2004, de 28 de marzo que, según su propia denominación, tiene como objeto precisamente el establecer la metodología de cálculo de los PVPC, así como el régimen jurídico de contratación, aspecto éste que resulta ajeno a la litis. La disposición impugnada dedica al desarrollo de las previsiones legales sobre los PVPC el Título III y establece que los mismos "serán los resultantes de aplicar la metodología de cálculo prevista en el presente Real Decreto y se fijarán considerando la estructura de peajes de acceso y cargos en vigor en cada momento" (art. 5.2).

Fiel al citado objetivo, el Real Decreto recoge la metodología de cálculo de los PVPC en los artículos 6 y 7. En el artículo 6 ( Cálculo de los PVPC ), apartado 2 reitera los elementos que los componen (costes de producción de la energía eléctrica, peajes y costes de comercialización), pero sólo respecto al primero de ellos añade algunas precisiones, sin que se establezca nada respecto a los costes de comercialización. Los artículos 7 y 8 son los que establecen realmente la metodología, fijándose en ellos la fórmula y métodos de cálculo de los elementos que componen los PVPC. Ahora bien, los costes de comercialización son mencionados tan sólo al definir uno de los elementos de los PVPC (el término de potencia, integrado por el término de potencia del peaje de acceso y cargos más el margen de comercialización) en el apartado 2 del artículo 7, en los siguientes términos:

MCF: Margen de comercialización, expresado en euros/kW y año que será fijado por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos .

El referido margen de comercialización es, precisamente, el factor mediante el que se han de cuantificar la retribución por los costes de comercialización que integren los PVPC.

Ninguno de los restantes preceptos del Título II -ni de los restantes Títulos del Real Decreto- tiene que ver con los costes de comercialización. Vemos pues que en el cuerpo del Real Decreto, que tiene por objeto precisamente fijar la metodología para la fijación de los PVPC, no se establece en concreto la que se refiere a uno de sus tres elementos básicos, la correspondiente a los costes de comercialización, ni se establece ningún criterio o especificación respecto a los mismos - excepto que su factor de cálculo, el margen de comercialización fijo, se han de expresar en euros/kW y año-, sino que su fijación queda plenamente deferida a una orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo.

El Real Decreto sí se ocupa, sin embargo, de indicar de manera precisa en la disposición adicional octava -que materialmente podría considerarse una resolución singular y que es la impugnada de manera específica en el recurso-, cuál ha de ser el valor inicial del citado margen de comercialización en los siguientes términos:

2. El valor del margen de comercialización fijo, MCF, definido en el artículo 7, para cada una de las tarifas aplicables al precio voluntario para el pequeño consumidor a partir de 1 de abril de 2014 será de 4 euros/kW y año.

Este valor podrá ser modificado por Orden del Ministro de Industria, Energía y turismo, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

3. Sin perjuicio de lo anterior, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia elaborará y enviará al Ministerio de Industria, Energía y Turismo un informe sobre el margen comercial que corresponde aplicar a la actividad de comercialización de referencia para realizar el suministro de energía eléctrica a precio voluntario del pequeño consumidor y a tarifa de último recurso, donde se detallen cada uno de los costes de comercialización que incorpora.

Este informe, a salvo de la información que tenga carácter confidencial, será objeto de publicación en la página web de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia en el plazo máximo de 15 días desde su remisión.

La fijación directa en el apartado 2 del valor del margen de comercialización se hace, por lo que acabamos de exponer, sin una previa metodología en el propio Real Decreto, y se admite que se pueda modificar por Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo sin necesidad de que se apruebe previamente la misma.

El apartado 3, por su parte, establece un mandato a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia para que elabore y envíe al Ministerio citado "un informe sobre el margen comercial que corresponde aplicar a la actividad de comercialización", en el que se habrán de detallar "cada uno de los costes de comercialización que incorpora".

TERCERO

De las distintas alegaciones formuladas por la mercantil <<E.ON Comercializadora de Último Recurso SL>>, en relación al valor del margen de comercialización establecido por el apartado segundo de la Disposición Adicional Octava del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo , hemos de abordar de forma prioritaria, por razones conceptuales y al igual que hicimos en el RC 395/2014 la alegación esgrimida referida a la fijación del mismo sin una previa metodología.

Pues bien, como señalamos en la sentencia de 3 de noviembre de 2015, de conformidad con lo establecido por la Ley del Sector Eléctrico, es al Gobierno a quien corresponde establecer la metodología para la elaboración de dicho valor, y ha de ser la metodología elaborada de conformidad con lo dispuesto por la Ley la que debe determinar qué concretos costes deben computarse, si en su integridad o si sometidos a algún tipo de ponderación que resulte justificada, qué remuneración ha de considerarse razonable, etc.: en fin, no es posible hablar propiamente de suficiencia o insuficiencia con la simple referencia a los costes de los factores propuestos por la parte, sino que es preciso antes haber determinado una metodología para la determinación exacta del valor del margen de comercialización fijo previsto por el Real Decreto impugnado y que ha de servir para compensar los costes de comercialización, así como la remuneración razonable que pudiera proceder.

De lo dicho se deduce, por tanto, que es preciso estimar la alegación relativa a la falta de metodología. La Ley impone un mandato al Gobierno para establecer la metodología para elaborar el PCPC. Y, en principio, el Gobierno ha dado cumplimiento a dicho mandato con el Real Decreto 216/2014, que responde precisamente a dicha denominación. Pero también hemos de concluir que dicha disposición no cumple con su cometido respecto a uno de los tres elementos que configuran los PVPC, los costes de comercialización, que suponen la parte de los PVPC destinada a compensar y remunerar a los comercializadores eléctricos de referencia por la actividad de comercialización de la electricidad a los usuarios de los PVPC, que son la mayoría de la población. Tal ausencia de regulación supone una omisión normativa, puesto que la metodología para la fijación de los PVPC debe ser completa para cumplir con el mandato legal.

Pero además de incurrir en dicha omisión, contrariando lo establecido por la Ley del Sector Eléctrico, la Disposición Adicional que la recurrente impugna procede a fijar un valor al margen de comercialización sin especificar directa ni indirectamente el método por el que se llega a dicho valor. La fijación es, por tanto, contraria a derecho, puesto que no se ajusta a una metodología previa elaborada por el Gobierno. Cierto que es el Gobierno quien fija ese valor, pero lo hace no ya sólo contrariando la exigencia legal de una previa metodología, sino además de forma inmotivada y sin explicar en absoluto los criterios empleados para llegar a dicha cifra -aunque no se ofreciera una metodología propiamente dicha-, incurriendo por tanto en arbitrariedad. Tanto más cuanto que el valor fijado es el mismo que se determinó en 2009 (seis años antes del Real Decreto, por tanto) de forma que se entendía como provisional y asimismo sin memoria justificativa, como señala la mercantil actora.

La infracción jurídica se agrava con la autorización que hace el Gobierno para que dicho valor pueda ser modificado mediante Orden ministerial. Y no porque ello no sea posible, sino porque la autorización es para su modificación también sin requerir que exista previa metodología y esta vez por una autoridad (el Ministro) que ni siquiera es el competente para la elaboración de la metodología.

A lo anterior no obsta el hecho de que en el apartado tres se encomiende a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia la elaboración de un informe "sobre el margen comercial que corresponde aplicar [...] donde se detallen cada uno de los costes de comercialización que incorpora". La redacción del apartado -de una deliberada ambigüedad- no permite determinar si es un informe sobre el valor ya fijado por el Gobierno -lo que no parece lógico, puesto que el Ministerio proponente del Real Decreto tiene en sus propias manos esa información- o sobre la futura posible determinación del mismo; pero, en todo caso, no se requiere al regulador que elabore una propuesta de metodología, sino que parece más bien un informe destinado a explicar el margen que se haya fijado, aunque la fijación se atribuya al Ministro.

A lo expuesto se suma, aunque no haya ya necesidad de extenderse sobre ello, la obligación de respetar los principios de transparencia y proporcionalidad en la exigencia de prestaciones de servicio público -alegación desarrollada por actora en el tercer fundamento de su demanda-, pues sin duda es una obligación de esa naturaleza la imposición a los comercializadores de referencia de distribuir la energía eléctrica a los sectores a los que se dirigen los PVPC, principios reconocidos derivadas tanto en la normativa española como en la comunitaria.

De todo lo expuesto resulta la estimación parcial del recurso en un doble aspecto. Por un lado, sin duda el Real Decreto incurre en omisión contraria a derecho, puesto que teniendo por objeto cumplir el mandato legal de establecer una metodología para el cálculo de los PVPC, lo hace de una manera incompleta, al no prever la relativa al cálculo de los costes de comercialización. Ciertamente, no resulta legalmente obligado que la metodología para el cálculo de los PVPC esté comprendida en una única disposición, y no podría considerarse contrario a derecho que la fijación del margen de comercialización se previera en una disposición distinta. Pero el Real Decreto impugnado si incurre en una omisión contraria a la Ley del Sector Eléctrico en la medida en que se presenta como una metodología completa para dicho cálculo, siendo así que omite el procedimiento para fijar uno de los elementos que integran los PVPC.

En segundo lugar, hemos de estimar el recurso en lo que respecta a la solicitud de nulidad de la Disposición Adicional Octava, en cuanto a su apartado 2. De lo dicho en el anterior fundamento de derecho se deriva de manera clara la ilegalidad del apartado segundo, puesto que fija el valor del margen de comercialización sin la aplicación de una previa metodología y sin justificar o motivar al menos las razones que abonan ese concreto valor.

Ha de rechazarse también la pretensión de que se declare el derecho de la recurrente a percibir mayores ingresos en concepto de precio voluntario para el pequeño consumidor y del margen de comercialización fijo en los términos incluidos en el suplico de la demanda, derivados de la insuficiencia del valor fijado para el margen de comercialización y que se ordene a la Administración que se aprueben precios de venta para el pequeño consumidor que cumplan con el deber de suficiencia de los ingresos.

Lo que aquí se ha impugnado es el Real Decreto 216/2014 y la nulidad que se decreta es la fijación por esta Disposición de dicho valor en 4 euros kW/año. Las consecuencias de dicha nulidad se limitan al momento de entrada en vigor de la disposición anulada, y supondrán la necesidad de regularizar las cantidades derivadas de la actividad de comercialización de conformidad con el valor que se fije atendiendo a una metodología a partir de dicha entrada en vigor de la norma ahora anulada. Cualquier reclamación por insuficiencia del margen de comercialización fijo anterior a la entrada en vigor de la Disposición Adicional anulada queda fuera del alcance del presente recurso.

CUARTO

En lo que se refiere a la impugnación del apartado 1 del artículo 14 del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo , cabe recordar que este precepto regula la <<Oferta alternativa de los precios de los comercializadores de referencia a precio fijo para los consumidores con derecho al precio voluntario para el pequeño consumidor>>. En el apartado primero se contemplan las condiciones de la <<oferta alternativa>> de los comercializadores y establece que la oferta deberá recoger de forma diferenciada dos conceptos que incluyen en cada subapartado, el primero, que se refiere estrictamente a los componentes regulados del suministro y el segundo, a la parte no regulada, en los siguientes términos:

1. La oferta a precio fijo anual deberá recoger de forma diferenciada, clara e inequívoca los siguientes conceptos:

a) los precios que corresponder a los peajes de acceso y, cuando proceda, los cargos y otros costes que sean de aplicación al suministro, haciendo constar la normativa por la que se fijen y sus condiciones de facturación e indicando aquellos que puedan ser objeto de revisión.

b) Un precio por el resto del coste del suministro eléctrico, que será fijo durante todo el período anual de vigencia del contrato y vendrá expresado en euros/kwh .

.

Las alegaciones iniciales de la demanda sobre este apartado 1 del artículo 14 que acabamos de transcribir se refieren a un doble vicio determinante de su nulidad: por un lado, la extralimitación normativa por el manifiesto exceso respecto de los términos del artículo 46.1.q) de la Ley 3/2014, de 27 de marzo del Sector Eléctrico , por otro, su carácter discriminatorio dadas as consecuencias de este sistema para E.ON Comercializadora de Último Recurso SL.

En lo que respecta a la extralimitación normativa, entiende la mercantil recurrente que el artículo 14 impugnado implica un exceso respecto a lo dispuesto en el artículo 46.1.q) de la Ley del Sector Eléctrico , según el cual el comercializador de referencia tiene el derecho de ofertar a sus clientes un precio alternativo con la estructura que considera más conveniente, en tanto que cumpliera el requisito establecido por la Ley de que el precio se mantuviera constante durante un período de suministro dado. Con el artículo apartado primero del artículo 14 impugnado, se produce el desarrollo reglamentario de la «oferta alternativa», y se establece una determinada estructura y no permite que el comercializador de referencia incorpore a su oferta una parte del precio consistente en una cuota fija mínima. En opinión de la recurrente, tal determinación reglamentaria implica una restricción no justificada de las facultades de configuración del precio que el precepto legal concedía al comercializador y que de este modo vulnera el artículo 46.1.q) mencionado, a lo que añade que este nuevo sistema crea diferencias entre los comercializadoras debido a las diferencias de consumo medio existentes entre las carteras de sus clientes pues unos van a tener mayores dificultades que el resto para ofrecer un precio alternativo únicamente basado en los consumos de sus clientes. Por un lado, el desarrollo reglamento excede de la Ley y además genera un resultado discriminatorio por dejar en una situación más desventajosa a E.ON Comercializadora de Último Recurso SL que tiene mayores dificultades para ofrecer un precio en función del consumo.

No puede admitirse semejante razonamiento, que parte de una incorrecta lectura de la disposición legal. Efectivamente, el artículo 46.1.q) de la Ley 3/2014, de 27 de marzo , obliga a las comercializadoras a « realizar ofertas a los consumidores con derecho al precio voluntario para el pequeño consumidor en las que el precio del suministro de energía eléctrica sea fijo para un período determinado, sin perjuicio de las revisiones que procedan de los peajes, cargos y otros costes regulados » en la llamada oferta alternativa.

Pero no cabe interpretar que el desarrollo del apartado primero del artículo 14 del Real Decreto impugnado contradiga lo dispuesto en el aludido precepto, pues, de su dicción no se desprende que la oferta obligatoria de referencia deba de determinarse en función de una determinada cuota fija o, dicho en otras palabras, que la ausencia de fijación de la oferta en relación a una cuota en los términos que dispone el reglamento impugnado vulnere la disposición legal.

Del tenor del artículo 46.1.q) de la Ley del Sector Eléctrico que se han reproducido y del objeto sobre el que trata el precepto impugnado se comprueba con toda claridad que la tesis de la parte recurrente no presenta fundamento. El aludido artículo 46.1.q) sólo establece que el precio del suministro ha de tratarse de un precio fijo, sin indicar que haya de realizarse mediante una fórmula vinculada al consumo o por medio de una cuota fija, de manera que el apartado 1 del artículo 14 impugnado, se limita a diseñar la estructura a la que ha de sujetarse la nueva oferta que han de ofrecer las comercializadoras, indicando, en cuanto a la parte no regulada que ha de establecerse en función y de forma proporcionada al consumo del cliente, expresado en Euros/kwh. No se observa el exceso del Real Decreto respecto a la ley que desarrolla en lo que se refiere a la al diseño de la oferta de referencia. El Real Decreto puede establecer las condiciones de aquel precio u oferta de referencia o precio fijo anual para los consumidores con derecho al precio voluntario para el pequeño consumidor en los términos que los hace y en forma de precios constantes por unidad de energía consumida, sin que se advierta la contradicción o el exceso respecto a la Ley.

Lo anterior lleva a la conclusión de que, al contrario de lo que afirma la parte recurrente, el desarrollo reglamentario resulta respetuoso con el contenido del precepto legal y la expresión de la oferta en función del consumo y KW no impide que la comercializadora pueda determinar dicho precio incluyendo la totalidad de los costes fijos en los que incurra.

Finalmente, cabe rechazar la alegación sobre la ilicitud del artículo 14.1 del Real Decreto 216/2014 , y los supuestos efectos discriminatorios para E.ON Comercializadora de Último Recurso SL, que afirma, debido a la particular configuración de su cartera de clientes, se encuentra con mayores dificultades para ofrecer un precio alternativo basado en el consumo.

No puede ser acogido el alegato sobre el carácter discriminatorio de la fórmula retributiva diseñada. En efecto, difícilmente pueden esgrimirse tales argumentos respecto al precepto cuestionado, cuando lo único que establece es una determinada fórmula de facturación por consumo. Nada hay en dicho apartado primero que presente un carácter discriminatorio, pues configura una opción plenamente válida que no entraña desigualdad entre las comercializadoras.

La actora no acredita con sus argumentos que exista tal discriminación, pues la tacha que formula la mercantil recurrente no se refiere al apartado impugnado en sí mismo considerado, ni de la exigencia de que oferta de los comercializadores incluya un precio por el coste de suministro en función del consumo, ni en fin, de la estructura en Kw y año del nuevo sistema de facturación, siendo así que las «las mayores dificultades, desequilibrios de partida entre los distintos comercializadores de referencia» y demás desventajas a las que alude el informe pericial, se relacionan con la cartera de clientes, que tendría una menor potencia contratada .

La única apoyatura que la parte esgrime es precisamente es la específica estructura clientelar que origina las «dificultades» para la formulación de la correspondiente oferta, pero, puede comprenderse fácilmente que con tan invocación es difícil fundar su queja de discriminación. Para acreditar su queja la recurrente debía haber probado que las cantidades resultantes de la aplicación del sistema diseñado suponían una retribución manifiestamente inadecuada y desigual en términos absolutos, lo que no ha hecho en modo alguno, y no es posible tal apreciación cuando la recurrente puede calcular la oferta alternativa de modo que incluya la totalidad de los costes en los que incurre a los efectos de la obtención de una retribución adecuada.

QUINTO

A tenor de las razones expuestas en el anterior fundamento de derecho procede estimar en parte el recurso contencioso administrativo entablado por la sociedad mercantil E.ON Comercializadora de Último Recurso SL, contra el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación, y anular el apartado 2 de la disposición adicional octava de la citada disposición. Se desestima el recurso en todo lo demás.

No se hace imposición de las costas ocasionadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Primero. - Que ESTIMAMOS EN PARTE el recurso contencioso-administrativo ordinario 358/14 interpuesto por E.ON Comercializadora de Último Recurso SL, contra el Real Decreto 216/ 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación, y ANULAMOS el apartado 2 de la disposición adicional octava del mismo.

Segundo .- DESESTIMAMOS el recurso en cuanto al resto de pretensiones.

Tercero. - No se hace imposición de las costas procesales.

Cuarto. - Procédase a la publicación de la parte dispositiva de esta resolución en el Boletín Oficial del Estado, conforme a lo establecido en el artículo 72.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Jose Maria del Riego Valledor,- Diego Cordoba Castroverde.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.