ATS, 20 de Octubre de 2015
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2015:8794A |
| Número de Recurso | 135/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 5 de junio de 2014 , en el procedimiento nº 874/2013 seguido a instancia de D. Gabriel contra OP PLUS OPERACIONES Y SERVICIOS S.A., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 13 de noviembre de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 18 de diciembre de 2014, se formalizó por el letrado D. Gabriel Vázquez Durán en nombre y representación de OP PLUS OPERACIONES Y SERVICIOS S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 12 de junio de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, consta en la sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 13 de noviembre de 2014 (Rec. 1435/2014 ), que el actor ha prestado servicios como auxiliar administrativo para la empresa Opplus Operaciones y Servicios SA desde el 22 de agosto de 2011 en virtud de contrato temporal para obra o servicio determinado. El actor permaneció en situación de baja por incapacidad temporal hasta el 2 de septiembre de 2013, habiendo planteado a la empresa el 22 de agosto de 2012 que, dada su situación de incapacidad, podría llegarse a un acuerdo en relación a la extinción del contrato, lo que fue denegado por la mercantil. Tras ser dado de alta el 2 de septiembre de 2013 el actor no acudió a su puesto de trabajo, por lo que la empresa le envió un burofax -que recibió el 4 de septiembre de 2013- en el que se le comunicaba que, ante su manifestación de la voluntad de causar baja en la empresa, se cursaba su baja voluntaria en la seguridad social con efectos de 3 de septiembre de 2013. Al día siguiente el actor se presentó en la empresa indicando a la responsable de recursos humanos que no quería causar baja voluntaria y que no estaba en condiciones físicas para trabajar. Presentada demanda de despido, la sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido, decisión confirmada por la Sala de suplicación.
Razona la Sala, en cuanto al haber regulador, que la ayuda alimentaria de 9 por día de trabajo abonada al actor es un verdadero concepto salarial pues se percibe la misma cantidad por cada día trabajado en jornada partida y sin estar condicionada su percepción a la justificación del gasto. Y finalmente, se concluye que no estamos ante un abandono o baja voluntaria del trabajador puesto que, aun siendo cierto que debió reincorporarse al trabajo tras el alta médica, tal incumplimiento debió ser corregido disciplinariamente por la empresa, en lugar de cursar su baja en la seguridad social al día siguiente de la fecha en la que debía haberse reincorporado al trabajo.
Recurre en casación para la unificación de doctrina la parte demandada planteando dos motivos del recurso.
En el primero insiste en el carácter extrasalarial de la ayuda alimentaria que percibía el actor. Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de septiembre de 2010 (Rec. 2906/2010 ), en la que consta que la actora fue despedida por bajada de las ventas y disminución del rendimiento, reconociendo la empresa en la misma carta la improcedencia del despido e ingresando en cuenta del Juzgado la suma de 7.765 en concepto de indemnización. Presentada demanda por despido, ésta es desestimada en instancia; decisión confirmada por el Tribunal de suplicación. En lo que ahora interesa, la Sala rechaza la modificación del haber regulador y la denuncia de infracción del art. 26 del ET , al considerar que los tickets de comida y la póliza de seguro médico que se proporcionaban por la empresa a la actora tienen naturaleza extrasalarial; los primeros compensan los gastos causados a la actora por su actividad laboral y la segunda es una mejora voluntaria de la seguridad social.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, de ahí que en atención a los mismos, las razones de decidir de las Salas difieran. En efecto, en la sentencia recurrida lo que consta es que al actor se le abonaban en concepto de ayuda alimentaria 9 por día trabajado en jornada partida sin exigírsele la justificación del gasto. Por el contrario, en la sentencia de contraste lo que consta es que la empresa proporcionaba a la actora tickets de comida diarios por importe de 6 para compensar los gastos ocasionados por tener que comer fuera de su domicilio.
En el segundo motivo alega la empresa que no estamos ante un despido, sino ante una baja voluntaria por lo que debe apreciarse la excepción de falta de acción. Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de mayo de 2010 (R. 8182010) confirmatoria de la de instancia que desestimó la demanda de despido. Consta en ese caso que la actora faltó al trabajo los días 9, 10 y 11 de marzo de 2009, así como que el día 13 asistió a una reunión en la empresa para la que fue citada porque había manifestado que quería irse, lo que así reiteró en la misma, indicando que le arreglaran los papeles para el desempleo, presentándosele un escrito de baja voluntaria y el finiquito, que no firmó, manifestando que quería hablar con su abogado y que contestaría, sin dar respuesta ni volver vuelto a trabajar desde el día 13 de marzo. Como no pudo ser localizada a partir de esta última fecha, la empresa cursó su baja en la Seguridad Social el 23 de marzo del 2009 con efectos del 17 del mismo mes. De esos datos se desprende para la Sala la clara e inequívoca voluntad de la actora de cesar en la prestación de sus servicios.
Tampoco en este caso puede apreciarse la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas, al ser dispares los datos fácticos de los que se parte en las misma. Así, en el caso de autos la empresa tramita la baja en la seguridad social del actor el mismo día en el que debió reincorporarse tras su baja por incapacidad temporal, mientras que en el de contraste consta que la actora, sin que mediara baja médica, faltó al trabajo 4 días laborables. Y la empresa dejó transcurrir diez días desde que deja de tener noticias de la trabajadora hasta que cursa su baja en la seguridad social. Además, en el caso de autos el actor manifiesta, inmediatamente después de comunicársele la baja en la seguridad social, que no tenía intención de abandonar voluntariamente su trabajo, mientras que en el de contraste la actora manifestó que quería irse de la empresa y solicitó que le arreglaran los papeles para el desempleo.
No son atendibles las alegaciones evacuadas por la parte recurrente tras la precedente providencia que abrió el trámite inadmisión en las que no logra desvirtuar lo que aquí ha quedado expuesto de manera razonada. Por lo tanto, y de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la mercantil recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Gabriel Vázquez Durán, en nombre y representación de OP PLUS OPERACIONES Y SERVICIOS S.A., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 13 de noviembre de 2014, en el recurso de suplicación número 1435/2014 , interpuesto por OP PLUS OPERACIONES Y SERVICIOS S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Málaga de fecha 5 de junio de 2014 , en el procedimiento nº 874/2013 seguido a instancia de D. Gabriel contra OP PLUS OPERACIONES Y SERVICIOS S.A., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la mercantil recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
