STS, 6 de Octubre de 2015

Con fecha 23 de septiembre de 2013, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santiago de Compostela, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: <<Que desestimando la demanda formulada por Dª Delia , asistida por el Letrado Sr. Escariz Fernández, contra LA XUNTA DE GALICIA-CONSELLERIA DE PRESIDENCIA, ADMINISTRACIONS PUBLICAS E XUSTIZA, representada por el Letrado de la Xunta de Galicia Sr. Rodríguez González, sobre Despido/Cese en general, debo absolver y ABSUELVO a la demandada de todas las pretensiones frente a ella ejercitadas>>.

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « 1º.- Por Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela en autos nº 384/2006, se declaró a Delia fue declarada personal laboral indefinido no fijo de la Xunta de Galicia con una antigüedad de 2 de septiembre de 1997.- 2º.- En ejecución de sentencia la Consellería de Presidencia el 23 de octubre de 2007 emitió resolución reconociendo el carácter de personal laboral indefinido a fijo a la trabajadora del Grupo IV, Categoría 1, Auxiliar Administrativo del Convenio Colectivo único para personal laboral de la Xunta de Galicia con las retribuciones que en dicho convenio resultan establecidas para un trabajador en las condiciones indicadas, tomando posesión la actora en un puesto de código cero.- 3º.- Por Orden de 2 de mayo de 2012 de la Conselleria de Facenda se convoca concurso para la provisión de puestos de trabajo vacantes de los grupos I, II, III y IV de personal laboral de la Xunta de Galicia ofertando la plaza de la actora. Dicha orden fue recurrida por vía contencioso administrativa por la actora.- 4º. - Resulto de concurso se le comunica diligencia de CESE de fecha 15 de mayo de 2013 consignando la causa del mismo la incorporación del titular al puesto de trabajo.- 5º.- El salario de la actora es de 1345,53 euros, incluido el prorrateo de las pagas extras.- 6º.- La actora no ha sido representante la de los trabajadores.- 7º.- Se formuló reclamación administrativa previa por la actora en fecha 20 de mayo de 2013 que se desestimó por resolución de fecha de 28 de junio de 2013».

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia con fecha 26 de junio de 2.014 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: <<Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Delia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de Santiago de Compostela de fecha 23 de septiembre de 2013 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida>>.

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Dª Delia el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 20 de diciembre de 2012 , así como la infracción, por inaplicación, de lo previsto en la Disposición Transitoria 10ª del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Xunta , en relación con la Disp. Tr. 14ª del Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo y Disp. Tr. 16ª de la Ley 4/1988, de la Función Pública de Galicia.

Por providencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2014, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 1 de octubre de 2.015, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si el cese de la trabajadora demandante por despido, indefinida no fija en la Administración de Galicia, que vio cubierta su plaza tras llevarse a cabo el oportuno concurso público, supone la existencia de un despido, o, por el contrario, su cese constituye una válida extinción del contrato de trabajo, al amparo de lo previsto en el artículo 49.1 b).

Tal y como consta en el inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia, la demandante tenía adquirida en la Administración de la Xunta de Galicia la condición de trabajadora indefinida no fija por sentencia de 21 de septiembre de 2.007 y con efectos de 2 de septiembre de 1.997. También consta que por Orden de 2 de mayo de 2.012, la Consejería de Hacienda convocó un concurso para la cobertura definitiva de diversos puestos de trabajo, entre los que se encontraba el de la demandante. Una vez resuelto el concurso y adjudicada su plaza a la persona que había superado las pruebas convocadas al efecto, se comunicó el cese a la actora el 15 de mayo de 2.013.

La sentencia de instancia desestimó la demanda que por despido había interpuesto la hoy recurrente en casación. En suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en sentencia de 26 de junio de 2.014 , desestimó el recurso por entender que la cobertura reglamentaria de la vacante correspondiente a la trabajadora indefinida no fija determinaba la válida extinción del contrato de trabajo al amparo de lo previsto en el artículo 49.1 b) ET . Por otra parte, la sentencia razona después sobre la petición formulada por la demandante por primera vez en el recurso de suplicación sobre la necesidad de aplicar la Disposición Transitoria 10ª del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Xunta de Galicia , y sobre éste punto no lleva a cabo análisis jurídico de clase alguna, puesto que no fue alegada esa circunstancia en la demanda ni por ello pudo ser analizada en la sentencia de instancia, que al respecto tampoco contiene ningún pronunciamiento, lo que constituía un hecho nuevo sobre el que no podía formular ninguna clase de argumentación jurídica ni declaración que afectara al supuesto examinado.

Recurre la demandante esa sentencia en casación para la unificación de doctrina, denunciando por inaplicación lo dispuesto en la Disposición Transitoria 10ª del V Convenio Colectivo para el personal laboral de la Xunta de Galicia, en relación con la disposición Transitoria 14ª del Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo y la Disposición Transitoria 16ª de la Ley 4/1998, de la Función Pública de Galicia , proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 20 de diciembre de 2.012 . En ella se aborda también la cuestión relativa a la calificación del cese de una trabajadora de la Administración de Galicia que, tras diversos contratos temporales, había obtenido la condición de indefinida no fija por sentencia de 31 de agosto de 2.011 y con efectos de 1 de junio de 1.992.En ese caso también se convocó el correspondiente concurso para la cobertura de esa plaza y una vez ocupada la vacante por la persona que lo superó, se le comunicó el cese a la actora con efectos de 2 de noviembre de 2.011.

Interpuesta demanda por despido, el Juzgado de lo Social desestimó la demanda. Sin embargo, la sentencia de contraste estimó que el cese constituía un despido y no una válida extinción del contrato de trabajo amparada en el artículo 49 1.b) del Estatuto de los Trabajadores , teniendo en cuenta que la relación laboral de la trabajadora había sido declarada indefinida no fija desde el primer contrato celebrado el 1 de junio de 1992, lo que determinaba la necesidad de aplicar la Disposición Transitoria Décima del V Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, cuya interpretación exigía que la naturaleza del contrato fuera equivalente a la del personal fijo de la Administración.

Aunque es cierto que en la sentencia recurrida, tal y como se razona en ella, no se llevó a cabo pronunciamiento alguno sobre la aplicabilidad al caso del V Convenio Colectivo y su DT 10 ª por considerarlo como una cuestión nueva, la realidad es que en el punto esencial de discusión, el relativo a la existencia o no de despido en la decisión de la Administración de producir el cese del personal indefinido no fijo por la cobertura reglamentaria de la vacante, las sentencias comparadas resultan contradictorias. Ese es el núcleo de la contradicción en supuestos en los que los hechos, las pretensiones y los fundamentos esenciales son sustancialmente iguales, como exige el artículo 219 LRJS para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, lo que exige por tanto que la Sala lleve a cabo un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe.

Tal y como antes se dijo, la cuestión que ha de resolverse en el presente recurso pasa por determinar las consecuencias jurídicas que se suceden como consecuencia del cese un trabajador indefinido no fijo de la Administración cuando dicho cese se lleva a cabo a causa de la cobertura reglamentaria de la vacante que ocupaba, pasando a desempeñar esa actividad en el puesto otra persona que ha superado el oportuno concurso, sujeto éste a los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad para su desarrollo y designación de las personas que lo superaron.

Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo estableció en su sentencia de Pleno de 24 de junio de 2.014 (recurso 217/2013 ) su doctrina en relación con el cese del personal indefinido no fijo de la Administración en el supuesto específico de amortización de las vacantes, no de cobertura reglamentaria después de sacar a concurso la o las vacantes ocupadas por ese personal laboral. En ella, superando anteriores criterios jurisprudenciales contenidos en la STS 22 de julio de 2.013 -recurso 1380/2012 - y las anteriores que en ella se citan, se afirma que, tras la entrada en vigor de la Disposición Adicional vigésima del Estatuto de los Trabajadores , había que entender que el sistema legal de amortización de puestos de trabajo en las Administraciones Públicas debía sujetarse a lo dispuesto, según los casos, en los artículos 51 y 52 ET , en relación con la propia Disposición Adicional y en función del número de trabajadores afectados, de manera que no resultaba ajustado a derecho proceder a la simple y automática amortización de los puestos de trabajo sin indemnización y sin acudir a las referidas vías legales establecidas para la extinción de los contratos de trabajo por esa causa.

Los contratos del personal indefinido no fijo, se dice en esa sentencia y otras muchas posteriores que la han seguido, tienen naturaleza temporal y están sujetos a una duración determinada -hasta la cobertura reglamentaria de la vacante- de manera que se conoce la posible causa de terminación del mismo, aunque no el momento en que tal circunstancia ocurrirá. Por ello, si esa terminación se produce por una circunstancia distinta a la cobertura de la vacante como es la amortización de la plaza, estaremos en presencia de una terminación irregular, salvo que se lleve a cabo por los cauces de extinción de la relación de trabajo de conformidad con la referida Disposición Adicional vigésima ET y por las causas previstas en el párrafo segundo, cuando se trata de Administraciones Públicas en sentido estricto, como era allí el caso.

Pero en el supuesto de autos, como acertadamente se afirma en la sentencia recurrida, no se trata de la amortización de la plaza que ocupaba la demandante en la Administración de Galicia como indefinida no fija, sino que se ha llevado a cabo un proceso reglamentario, con respeto a los principios constitucionales de publicidad, igualdad, mérito y capacidad que han conducido al nombramiento para la plaza ocupada por la actora de la persona que ha superado esas pruebas y a la extinción del contrato de trabajo de quien la ocupaba hasta entonces, precisamente por esa causa, que era la que válidamente podría producir los efectos legales extintivos, sin que esa decisión pueda por tanto ser calificada de despido, sino de cese acaecido como consecuencia de la producción de la causa válidamente consignada en el contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 49.1 b) ET , a la que, no obstante, la doctrina de la Sala ha venido anudando las consecuencias indemnizatorias previstas en la letra c) del mismo precepto, desde el momento en que la calificación de contrato indefinido no fijo comporta la previa existencia de irregularidades en el desarrollo temporal de ese vínculo con la Administración, en la que a pesar de esas irregularidades no cabe alcanzar la condición de fijo, como ocurriría en la empresa privada, por las razones ya explicadas en relación con los principios de acceso a puestos públicos.

Como antes se dijo, en el recurso de casación para la unificación de doctrina la recurrente denuncia por inaplicación en la sentencia recurrida de lo establecido en la Disposición Transitoria Décima del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Xunta de Galicia , en el que se dispone:

"Décima.-El personal que, con efectos anteriores al 7-10-1996, tuviese reconocida la condición de indefinido en su relación laboral por sentencia judicial firme o por resolución de la Subsecretaria de Trabajo y Asuntos Sociales del 24-7-1997 en virtud de las previsiones contenidas en el plan de empleo del Inem así como aquel que tenga una antigüedad con anterioridad al 1-7-1998 en la prestación de servicios para la Xunta de Galicia en virtud de sentencia judicial que reconozca su condición de personal laboral indefinido, o fuese contratado directamente por la Xunta de Galicia bajo la modalidad de obra o servicio determinado, para la realización de programas o servicios de carácter estructural, o aquel otro integrado por transferencia tendrá los mismos derechos que el personal laboral fijo.

La Administración, en el plazo de doce meses creará, de ser el caso, dichos puestos de trabajo en las distintas RPT de la Xunta de Galicia y posteriormente convocará un proceso selectivo mediante concurso al cual tendrá la obligación de concurrir el personal a que se hace referencia en el punto anterior.

Dicho concurso respetará los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad y en él se valorará preferentemente la antigüedad y los cursos de formación y perfeccionamiento en la categoría y procesos selectivos superados. Los que lo superen adquirirán la condición de personal laboral fijo de la Xunta de Galicia....".

En un asunto semejante al que hoy resolvemos, también referido a un trabajador indefinido no fijo de la Administración de Galicia ya tuvimos ocasión de analizar el alcance de ese precepto del Convenio y su incidencia en el cese de un trabajador indefinido no fijo que ve ocupada la vacante tras el oportuno concurso. Se trata de la STS de 31 de marzo de 2.015 (recurso 2156/2014 ), en la que se establece el alcance de la expresión del Convenio "tendrá los mismos derechos que el personal laboral fijo" referida al personal indefinido no fijo.

El significado de esa concreción, se dice en esa sentencia, es muy diferente de la que se podría haber empleado como "tendrá la condición de personal laboral fijo" , sino que, por el contrario, en el desarrollo del precepto se ve con claridad que el compromiso de la Administración se refiere a todos aquellos derechos que no se vinculen con la absoluta equiparación con la condición de trabajadores fijos de plantilla, desde el momento en que se habría de llevar a cabo en el pazo de doce meses la creación de los puestos de trabajo en las distintas RPT de la Xunta de Galicia, para convocar posteriormente un proceso selectivo mediante concurso al cual tendría la obligación de concurrir el personal al que se hace referencia en el punto anterior, esto es, quienes como la demandante tenían la condición de indefinidos no fijos, concurso que además debería respetar los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad y en el que se valoraría preferentemente la antigüedad y los cursos de formación y perfeccionamiento en la categoría y procesos selectivos superados, para adquirir finalmente quienes superasen esos procesos selectivos la condición de personal laboral fijo de la Xunta de Galicia.

Por otra parte, se dice en el precedente de la Sala que hemos citado, la interpretación del Convenio que propone la recurrente sería contraria a lo que dispone la Ley de la Función Pública de Galicia 1/2008 cuando establece en su artículo 10 que:

" ... 2. La selección del personal laboral se efectuará de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de oposición, de concurso o de concurso-oposición libre, en la que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, sin perjuicio de lo dispuesto en el punto 1 del artículo 37º de la Ley 7/2004, de 16 de julio (LG 2004, 249) , para la igualdad de mujeres y hombres.

Cuando el sistema de acceso sea el de concurso, en las convocatorias se establecerá una puntuación mínima para superarlo. En ningún caso el número de seleccionados podrá exceder el número de plazas convocadas.

3. Para la realización de trabajos de carácter temporal y coyuntural, en el caso de vacante o por razones de necesidad o urgencia, que deberán ser debidamente motivadas, se podrá contratar personal laboral de carácter no permanente de conformidad con la legislación laboral vigente. El contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito.

   La contratación de este personal no amparado por lo dispuesto en los apartados anteriores dará lugar a la responsabilidad personal de la autoridad o de la funcionaria o funcionario que la autorizase.

4. La Administración no podrá convertir en fija o indefinida una relación laboral de carácter temporal".

   En consecuencia, la interpretación de la discutida Disposición del Convenio no podría suponer una equiparación entre el personal laboral fijo y el indefinido no fijo, no solo por las razones antes expuestas, sino porque además, de conformidad con lo dispuesto en la norma que acabamos de transcribir, esa equiparación sin acudir a los sistemas legales de provisión de vacantes, resultaría contraria a una disposición con rango de Ley.

   Por ello, no ha de incidir la Disposición del Convenio cuya inaplicación se denuncia en el recurso en lo que a la licitud del cese de la demandante respecta, cuando éste se produjo como consecuencia del reglamentario proceso de cobertura de la vacante que ella ocupaba, razón por la que, tal y como propone el Ministerio Fiscal, el recurso de casación para la unificación de doctrina deberá desestimarse.

Decíamos en el Fundamento de Derecho tercero que la solución indemnizatoria prevista en la letra c) del artículo 49 ET para determinados contratos temporales resulta de aplicación a los trabajadores indefinidos no fijos de las Administraciones Públicas. Como es sabido, ese precepto establece que el contrato de trabajo se extinguirá por "expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato ". Y se añade que "A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación". Norma que se completa con la Disposición Transitoria 13ª ET en cuanto a la aplicación temporal en función de la fecha de contratación y que cabe también aplicarla a los trabajadores indefinidos no fijos de la Administración que son cesados por ocupación reglamentaria de la vacante. Además de la legislación interna, esa solución cabe extraerla de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como se puede ver con claridad en el Auto de dicho Tribunal de 11 de diciembre de 2.014, dictado en el asunto C-86/14 , Ayuntamiento de Huétor Vega, en el que se da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de los Social número 1 de los de Granada sobre el alcance de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y en relación con el cese sin indemnización alguna por cobertura reglamentaria de la plaza de una empleada del referido Ayuntamiento.

La doctrina del TJUE en el caso es la siguiente:

En primer lugar se afirma que los trabajadores indefinidos no fijos "se encuentran incluidos en el ámbito de aplicación de este Acuerdo marco, en la medida en que dicho trabajador ha estado vinculado a su empleador mediante contratos de trabajo de duración determinada ..."

Después se dice en la parte dispositiva de dicho Auto que " El Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que no incluye ninguna medida efectiva para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público, dado que en el ordenamiento jurídico interno no existe ninguna medida efectiva para sancionar tales abusos".

Y por último, desde esa evidencia de que la legislación interna no contiene ninguna medida efectiva para sancionar los abusos resultantes de esa utilización de los contratos de trabajo, se afirma que corresponde al Tribunal nacional "... apreciar, con arreglo a la normativa, a los convenios colectivos y/o a las prácticas nacionales, qué naturaleza ha de tener la indemnización concedida a un trabajador como la demandante ... para considerar que esa indemnización constituye una medida suficientemente efectiva para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada...".

Desde la perspectiva que proporciona esa doctrina aparecen plenamente ajustada a la misma la sentencia de 31 de marzo de 2.015 (recurso 2156/2014 ), aclarada por auto de 14 de mayo de 2.015 , de conceder al demandante -indefinido no fijo que cesó por cobertura reglamentaria de la vacante- en aquél caso una indemnización de ocho días por cada año de servicio prevista en el artículo 49.1 c) ET .

Del mismo modo, en el caso que ahora resolvemos de lo razonado hasta ahora se desprende que, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por la demandante habrá de ser desestimado, desde el momento en que el cese se ajustó a derecho y esa decisión no constituyó despido, si bien procede establecer como consecuencia de ese cese la indemnización legalmente prevista de ocho días por cada año de servicio prestado por la demandante (desde el salario y la antigüedad acreditada de 2 de septiembre de 1.997) en aplicación de los dispuesto en el citado artículo 49.1 c) y en la manera que se establece en Disposición Transitoria 13ª del Estatuto de los Trabajadores .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.