ATS 1361/2015, 22 de Octubre de 2015

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 1119/2014 , dimanante de las Diligencias Previas 4729/2013 del Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 27 de abril de 2015 , por la que se condenaba a Aida y a Pedro Jesús , como autores de un delito contra la salud pública, concurriendo en la acusada Aida la agravante de reincidencia, a las siguientes penas:

- A Aida : cuatro años, seis meses y un día de privación de libertad, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 44.730 euros, con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

- Y a Pedro Jesús : cuatro años de privación de libertad, con la misma inhabilitación especial, y multa de 22.365 euros, con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Con expresa condena al pago de las costas del proceso.

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Aida , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña María Josefa Santos Martín, articulado al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por infracción del artículo 24 de la Constitución Española , al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La representación procesal de Pedro Jesús , la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa María del Pardo Moreno, formuló recurso de casación con base en dos motivos: 1) por infracción del artículo 24 de la Constitución Española , concretado en la vulneración del derecho de defensa; y 2) por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24 de la Constitución Española .

1. Denuncia la vulneración de su derecho a la defensa, por cuanto la abogada que llevaba su procedimiento el día anterior al juicio renunció a su defensa por hacer sido nombrada fiscal, enviando para el acto del juicio a un amigo de ella, el cual no efectuó la defensa que aquella tenía proyectada. La abogada le manifestó que estuviera tranquilo porque su padre era juez de los Juzgados de Plaza Castilla y hablaría con el presidente de la Sala que le enjuiciaría. Refiere que se ha sentido defraudado con la defensa realizada en el acto del juicio, motivo por el que puso dichas circunstancias en conocimiento de la Sala, pidiendo la nulidad del juicio, y actualmente ha interpuesto una querella tanto contra dicha letrada como contra el abogado que envió para defenderle por los delitos de deslealtad profesional, prevaricación y tráfico de influencias.

   Considera que el derecho de defensa queda vulnerado desde el momento en que se atenta contra el mismo por la comisión de varios delitos. Asimismo, refiere que el abandono de la defensa de un cliente antes del día del juicio es por sí solo un comportamiento desleal para con los intereses que le han sido encomendados; además, en el caso concreto, en vez de pedir la suspensión, le empuja a la aceptación del letrado mediante el envío de un mensaje diciéndole que como fiscal haría más por él (sic). En cualquier caso considera que existe una cuestión prejudicial penal como para dejar en suspensión la resolución del recurso de casación hasta que no se resuelva la querella que ha presentado.

2. Como hemos dicho en SSTS. 802/2007 de 16.10 y 566/2008 de 2.10 , la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC. 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11 ).

   La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ).

   Por último, es también unánime la precisión de la jurisprudencia que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

   Respecto a la prejudicialidad penal alegada, recientes SSTS núm. 846/2012, de 5 de noviembre , y 608/2012, de 20 de junio , se han encargado de subrayar que, a diferencia de otras ramas del derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, esta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba, y conforme a este contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (salvo en materia de cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. LECrim , con los límites del art. 10.1 LOPJ ).

3. El motivo ha de inadmitirse. El recurrente el día anterior al acto del juicio tenía conocimiento de que la letrada Aranzazu Domínguez no podía asumir su defensa, y que el letrado que le iba a sustituir era de la confianza de aquélla. Pese a ello, el recurrente al inicio del juicio no puso en conocimiento de la Sala dicha circunstancia, instando la suspensión del juicio, ni solicitó un cambio de letrado. Cabe subrayar que el recurrente no puede alegar desconocimiento de la posibilidad de cambiar libremente de letrado, porque ya lo había hecho en varias ocasiones durante la instrucción. Así, consta en las actuaciones que el recurrente, haciendo uso del derecho al a libre elección de letrado, designa a diversos letrados para ejercer su defensa: en la declaración judicial le asiste el letrado Sr. González (folio 79), en el folio 103 de las actuaciones consta que designa como letrado para su defensa al Sr. Dégano, al folio 135 consta cómo los anteriores letrados conceden la venia a la letrada Sra. Domínguez. No es sino hasta después de que se celebró el juicio cuando comienza a efectuar alegaciones solicitando la nulidad del juicio por abandono de su defensa por la Sra. Aranzazu el día anterior al juicio. En todo caso, no existe prueba alguna de que el letrado ejerciera indebidamente la defensa del recurrente; de hecho el recurrente no concreta qué actuación del letrado perjudicó su defensa.

   Finalmente, conforme a la doctrina antes indicada, no cabe paralizar el presente recurso hasta la resolución de la querella por él presentada. En el proceso penal no existe lo que en el ámbito civil se denomina «prejudicialidad positiva» o «eficacia positiva» de la cosa juzgada material, gozando el tribunal de plena libertad para valorar las pruebas producidas en su presencia y aplicar la calificación jurídica correspondiente.

   En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .

1. Denuncia la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, cuestionando la declaración de la coimputada, por enemistad hacia él, y de la testigo, cuyo testimonio afirma estaba preparado o incluso comprado. Circunstancias que han motivado la presentación de una querella contra la misma.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas). La jurisprudencia de esta Sala acoge la doctrina del Tribunal Constitucional admitiendo la aptitud de la declaración del coimputado en el proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, aun cuando sea prueba única, siempre que su contenido esté corroborado por hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención del acusado en el hecho concernido ( STS 07-04-14 ).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo".

Los recurrentes han sido condenados por un delito contra la salud pública al participar en el transporte de 500 gr. de cocaína, con una riqueza del 30%. Previamente el recurrente, el día 15 ó 16 de agosto de 2013, contactó con Aida en el locutorio "Ciber Extrem". Le propuso hacer un transporte de droga, sin especificar el lugar al que debía de llevarla, ofreciéndole 1.000 euros al comienzo de la operación y otros 1.000 euros si la operación resultaba exitosa. Aida aceptó, facilitando en ese documento su documentación personal al recurrente, quien marchándose del locutorio fue a efectuar copia de la misma y a comprar una faja en la que esconder la sustancia, regresando al locutorio cada vez que concluía cada una de de las gestiones.

Conforme a lo acordado, el recurrente sacó un billete de vuelo con destino a Zurich. Ambos quedaron en un hotel próximo al aeropuerto, en donde el recurrente entregó a la Aida la faja y le enseñó cómo debía colocársela. Ambos se dirigieron a la terminal T2 del Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid, en donde Aida acudió a los aseos, lugar donde se colocó la faja que contenía la cocaína. A continuación, él acompañó a Aida al control policial de acceso a la terminal, momento en el que al levantar sospechas fue apartada para realizar un cacheo, lo que observó el recurrente, quien salió a toda prisa del aeropuerto.

Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes:

1) Declaración testifical de Aida , coimputada, que indica que fue el recurrente la persona que le proporcionó la faja y le entregó la suma de 1.000 euros, con la promesa de entregarle otros 1.000 euros a la vuelta del viaje. Declaró que fue él quien le propuso en el locutorio hacer el viaje, si bien afirmó que pensaba que eran cremas y no drogas. Puntualizó que fue él quien pagó el hotel y el billete de avión.

2) Declaración de la coimputada que ha estado corroborada por la declaración de la titular del locutorio, quien en el acto del juicio reconoció al recurrente como la persona que se encontró con Aida en el mismo. Aportó numerosos detalles de dicho encuentro, que coinciden con la declaración prestada por la coimputada. A tal efecto, afirmó que en un momento dado el recurrente, tras efectuar una llamada, se marchó y después regresó, volviendo a irse y regresando a la media hora.

3) Declaración de los agentes intervinientes en las actuaciones, quienes tras ratificar el atestado, declararon que el agente de seguridad había solicitado su presencia dado que al inspeccionar a la acusada se vio que llevaba debajo de la ropa una faja. Los agentes recogieron el bulto, se metió en la máquina de rayos y se observó que era polvo condensado, por lo que se practicó el narcotest, dando positivo a la cocaína. Asimismo, el agente con número profesional NUM000 declaró que fue requerido por los vigilantes de seguridad para una comprobación de imágenes. Analizó las mismas porque la persona que acaban de detener iba acompañada, hizo el seguimiento del acompañante y comprobó el número de matrícula y por la base de datos de la DGT pudieron identificar al recurrente, además de por las fotografías tomadas por las cámaras de seguridad del aeropuerto.

4) Análisis de laboratorio oficial no impugnado por las partes acreditativo de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la sustancia estupefaciente que se intervino.

Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia, relativo a la participación en el transporte de cocaína por el recurrente. Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. La declaración de la coimputada -señalando al recurrente como la persona que le hizo la proposición y le pagó 1.000 euros, prometiéndole otros 1.000 euros a la vuelta del viaje-, la declaración de los agentes -quienes afirmaron que la coimputada llevaba la sustancia oculta en una faja, habiendo acudido al aeropuerto acompañada por el recurrente-, unido a la declaración de la dueña del locutorio -reconociendo al mismo como la persona que contactó con Aida varios días antes de acudir ambos al aeropuerto- determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

Conclusión que no queda desvirtuada por las afirmaciones del recurrente de que la coimputada había tratado de perjudicarle por la mala relación que él tenía con su ex mujer, porque dicho extremo no ha quedado acreditado en el acto del juicio más allá de la mera declaración del recurrente. Tampoco existe prueba alguna que acredite la falta de veracidad del testimonio de la titular del locutorio, quien si bien conocía a la coimputada, no tenía ninguna relación de amistad con ella (de hecho su declaración no tenía como objeto exculpar a la misma). Finalmente, la conclusión de la Sala también queda avalada por la documental obrante en las actuaciones, en concreto, por las fotografías de las cámaras de seguridad del aeropuerto, en las que se objetiva que el recurrente, tras despedirse de la coacusada se queda mirando para ver si pasa el control; procediendo a abandonar precipitadamente el aeropuerto cuando se percata de la llegada de los agentes; comportamiento de huida que evidencia el conocimiento que tenía de los hechos.

En atención a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO INTERPUESTO POR Aida

El motivo del recurso se formula al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal y al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24 de la Constitución Española . Pese a mencionar distintos motivos de casación, en realidad durante su desarrollo, viene a cuestionar la valoración de la prueba.

1. Denuncia que Pedro Jesús no le propuso hacer un transporte de droga, sino que la utilizó engañándola, y le hizo creer que debía transportar cremas caras y especiales. Afirma que existen pruebas que acreditan que no cometió el delito por el que ha sido condenada, no existiendo prueba de cargo suficiente que haya destruido su derecho a la presunción de inocencia.

2. Es de aplicación la doctrina indicada en el anterior fundamento jurídico. El motivo ha de inadmitirse. En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente, junto a las pruebas descritas en el anterior fundamento jurídico, los indicios probatorios concurrentes en el presente caso; siendo una máxima de experiencia reconocida que nadie deja tan importante cantidad de droga en manos de alguien que desconoce lo que porta, con el riesgo posible de pérdida de una sustancia que puede alcanzar en el mercado ilícito un altísimo valor económico (más de 22.000 euros). Además, tal y como razona la Sala, desde un criterio mínimo de lógica no puede admitirse que creyera que transportaba cremas y no drogas, pues es evidente que el transporte de cremas hasta un país en el que pueden adquirirse por un precio similar al del mercado español no tiene sentido. Además, carece de lógica la ocultación del producto que lleva en una faja adosada al cuerpo, salvo que tuviera como finalidad su ocultación en los controles de seguridad.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: